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商標法第68條第1款：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。」及商標法第70條第1款：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。」；則他人以商標權人已申請註冊之商標且為著名商標作為關鍵字廣告並進行買賣是否違反商標權法?又，是否亦違反公平交易法第25條之不公平競爭行為?本文即以最高法院105年度台上字第81號判決分析之。
案情簡介
被上訴人幸福空間有限公司主張其為經營室內設計之公司，其「幸福空間」商標為一著名商標且仍在商標權期間內。而上訴人美商科高國際有限公司台灣分公司(即Google)以「幸福空間」文字作為關鍵字廣告，先係販售予亞普達國際電子商務股份有限公司，該亞普達國際電子商務股份有限公司再轉銷售關鍵字廣告予禾林室內設計工程有限公司，利用網路搜尋引擎，引導搜尋「幸福空間」之消費者連結到禾林公司之網站。
幸福空間有限公司分別於100年10月31日及同年11月21日函請Google移除該關鍵字及與「幸福空間」相關之廣告連結。然而，Google均不予理會，更再度將「幸福空間」關鍵字廣告出售予水相設計有限公司、基倍設計開發股份有限公司及台灣肯美有限公司等三家賺取廣告費用，導致消費者在Google搜尋網頁鍵入「幸福空間」商標文字後，網頁即會出現具有同業競爭關係之上開室內設計業者，被上訴人主張此顯屬攀附商譽，亦屬影響交易秩序或顯失公平之行為。
上訴人Google則以關鍵字廣告內容本身並未使用被上訴人商標，亦無使消費者誤認之情，亦無限制競爭之語抗辯之。
法院論斷
一、 Google販售「幸福空間」搜尋關鍵字之行為，無致生混淆誤認之虞，未構成商標侵權：
消費者點選「幸福空間」之關鍵字，Google搜尋頁面之廣告欄位會出現廣告，但僅會使消費者誤認該搜尋網頁上廣告主之廣告文案為幸褔空間公司所有而予以點選進入瀏覽，造成「初始興趣混淆」情形。然而，當消費者進入該等廣告主之網站瀏覽後，該等廣告主網站的網頁並未使用「幸福空間」之商標，即會發現此非幸福空間有限公司的官方網站；即使有「幸福空間」之商標，亦僅作為描述性使用，單純形容好的室內設計會讓家的幸福程度加乘，且均有標明其公司名稱等可資識別標示，對相關消費者而言並無致生混淆誤認之虞，故未違反商標法。
二、 Google販售「幸福空間」搜尋關鍵字之行為，構成不公平競爭行為：
公平交易法與商標法對於商標均有保護規定，然商標法重在商標權人的私權之保護，因此侵害已註冊之商標，即依商標法規範處理；而公平交易法所以另為規範，乃以其使用他人表徵，引起混淆誤認，或攀附他人商譽、或詐取他人努力成果等違反效能競爭之本質，並有商業倫理之可非難性而妨礙公平競爭秩序，需以公權力介入制止以維護公平競爭，重在公平競爭秩序之維護。
倘事業為競爭之目的，雖未使用他人之表徵，或使用他人之表徵未致混淆，但有攀附他人商譽等足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之情事，而具有商業倫理可非難性，有加以禁止之必要者，仍應以違反公平交易法第二十四條（即現行公平交易法第25條）規定論處。
本案廣告主如以關鍵字廣告方式，利用幸福空間有限公司之商標在室內設計領域著名之知名度，吸引消費者點擊與「幸福空間」相關廣告結果，有使幸福空間有限公司喪失與潛在客戶交易之虞。此即為攀附「幸福空間」著名商標之行為，足以損害幸福空間有限公司，已然構成現行公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」之不公平競爭行為。Google再為指陳由公平交易法第22條第2項規定修正，可知已註冊之著名商標，即不再受公平交易法保護云云，自不可採。
評析及結語
關於關鍵字廣告是否構成商標之「使用」，智慧財產法院歷來偏向否定見解，如智慧財產法院99年度民商上字第11號判決即認為：「關鍵字廣告內容本身並未使用商標圖樣作為商品或服務之行銷使用，同時鍵入關鍵字之使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人所提供，從而未有商標使用行為，亦未使消費者產生混淆誤認，並未構成商標權之侵害」。然而，依此最高法院判決之見解，縱公平交易法第22條第2項規定依法註冊取得商標權者，不適用同條第1項之規定，該條文仍未排除適用同法第25條之構成不公平競爭之可能。是以，搜索引擎業者和廣告主如就使用關鍵字廣告之行為構成攀附他人著名商標，而足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為時，當應負公平交易法之損害賠償責任。
前揭最高法院之判決見解實對於公司行銷策略具有一定程度的影響，比如行銷人員在放關鍵字廣告時當應考量避免選用有攀附他人商譽，及攀附他人著名商標嫌疑之關鍵字。此涉及商標權人私權保障及產業競爭秩序之維持該如何界線劃分，值得讀者多加注意。
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