顯著性是商標的內在要義。我國現行商標法第十一條第一款對於因缺乏顯著性而“不得作為商標註冊”的情形作出了明確規定。在商標授權程式中，國家工商行政管理總局商標評審委員會適用該條款的標準一直較為嚴格，司法審查過程中，法院在大部分情形下似乎也默許了這種做法。
根據商標與其所標識的商品的關係，一件潛在的商標可以分為通用的、描述的、暗示的或任意的、臆造的。通用名稱，是指某特定的商品所屬種類或類別的名稱，不能申請註冊為商標得到保護；描述性標誌，即描述商品的特點或特性，其一般不能申請註冊為商標獲得保護，但在證明具有“第二含義”後可以申請註冊為商標；暗示性標誌，即暗示而不是描述商品的某種特性，它需要消費者通過想像判斷商品的性質，不必證明“第二含義”即可申請註冊為商標得到保護；任意或臆造標誌與使用它的商品無關，無需證明“第二含義”即可申請註冊為商標得到保護。就標誌的顯著性來看，通用標誌永遠不可能用來區別來源，描述性標誌要求具有“第二含義”才能成為顯著標誌，暗示性標誌和任意性或臆造性標誌被認為具有內在顯著性。
將上述理論劃分對應于現行商標法第十一條第一款的內容，“通用標誌”對應於“僅有本商品的通用名稱、圖形型號”；“描述性標誌”對應於“僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點”；“暗示性標誌”和“任意或臆造標誌”則不屬於現行商標法第十一條第一款規定的“不得作為商標註冊的情形”。然而，問題在於“是否具有顯著性”並不是客觀事實的判斷問題，而是具有很強主觀判斷因素的法律問題。
但是，實踐中可能存在的問題是，對於那些並非屬於現行商標法第十一條第一款第（一）項與第（二）項情形的“暗示性標誌”和“任意或臆造標誌”也禁止其註冊為商標。例如，對於“化妝品”“指甲油”等商品，申請註冊“小女孩 Little girl”商標，是否屬於現行商標法第十一條第一款第（二）項規定的情形？對此，國家工商行政管理總局商標評審委員會認為，其“直接表示了商品的用途、消費物件等特點，不得作為商標註冊”，法院也支持了這種觀點。
正如前文指出的，顯著性的裁判是法律問題，且具有主觀性，故不存在“絕對真理”。
不過，值得思考的是，為什麼會存在這種相對比較嚴格的裁判標準？筆者認為，這與“商標授權”的思維有關係。一方面，既然是“授權”，當然也就可“授”可不“授”；另一方面，考慮到僅僅是在“授權過程中”，不“授”的話，申請人也沒有太大的損失。那麼，這種“商標授權”思維與“智慧財產權是私權”的論斷是否契合，仍有待進一步探討。（作者單位：北京市第一中級人民法院）
作者：陳志興，2014/11/25，摘自：中國智慧財產權報資訊網
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