诚信为冠　敦厚为中

    续《冠中智讯》第35期「中国大陆发布餐饮行业商标申请与使用指引」一文针对「缺乏显著特征」段落的结语提到：「根据经验及观察，中国大陆相较于台湾仍有较严格的要求，特别是略经设计或结合设计程度较低的图形仍会被判定整体缺乏显著特征……然而根据近年来的观察及经验，台湾也有渐趋严格的倾向。」不约而同的，台湾智慧财产局同日(2022年6月15日)便公告了「商标识别性审查基准」修正草案*，证明了上述结论的正确性。

*编者备注：「商标识别性审查基准」已于2022年7月26日修正发布，并自2022年9月1日生效。

 

图形之识别性审查趋于严格

一、纯粹信息性的图形

    台湾对于「图形」商标的识别性判断上，增列「流行性的图形」、「纯粹信息性的图形」与「营业包装或商业外观设计的图形」之说明与案例。其中，「纯粹信息性的图形」说明：「市场上常见业者于商品外观、屏幕操作接口等或外包装上，以简单的图案标榜或暗示商品或服务具有特定功能、用途或特性，该等图形如仅仅为传达商品或服务本身相关信息并不会在消费者心中留下识别来源的商业印象，不属于商标之内涵」，此项新增与前揭「中国大陆发布餐饮行业商标申请与使用指引」所举例之「通用图形」之释例相当，审查标准一致，释例应可互相参考(见「表一」)。

 

二、流行性的图形

    以当下时事或话题风潮所衍生设计的图形，通常表达了社会活动下特定的概念，审查时若已为公众所认知，形成具有社会共识的图形，且于业者间蔚为潮流时，消费者往往也不会视其为指示及区别来源的标识，原则上不具有识别性。例如图一及图二：

1. 图一系由奥运羽球金牌战致胜点之计算机判读画面结合TAIWAN字样组合而成，审查时为不同业者普遍使用作为各式商品的装饰图样带动流行，不具指示及区别商品来源的功能，不具商标识别性。[1]

2. 图二为流行性表达爱意的手势图，该图样给予消费者之印象，仅为常见表达爱心手势图，而非识别来源的标识，不具商标识别性。

 

营业包装或商业外观设计

    虽然台湾对于图形审查趋于严格，然而同时，允许作为商标申请的态样则更为广泛具有弹性。虽然商标法早已允许任何具有识别性之标识均得申请商标，然而实务操作上及市场认知需求面均会影响实际上可核准之商标态样。今年，审查基准修正草案便将多年来实务案例整理新增了「营业包装或商业外观设计的图形」一节，明定这种图形并未排除于商标注册的范围：

1. 以文字、图形、设计形状、线条纹理、颜色组合区块等多种不同构图元素所组成的营业包装或商业外观设计图形。

2. 包括但不限于：产品包装容器表面、包装纸、吊牌标签、营业服务场所外观或内部装潢设计等。

3. 整体构图元素组合后，整体创造出单一商业印象，产生指示及区别来源的功能。

4. 尤其是营业包装或商业外观设计中包含具有识别性的文字或图形，原则上具有先天识别性。

    因此，产品包装等外观设计的图形作为商标申请注册已经普遍成熟，值得业者利用。当然，倘若产品包装等外观设计的图形含有信息性事项或不具识别性部分(例如：不具识别性的背景图形、装饰性线条、商品说明性图形等等)，仍有声明不在专用制度的适用(见「表二」)。此外，营业场所整体的外观装饰或内部装潢图示，其原则上仍不具先天识别性。

 

结语

    对于无法取得商标注册的图形，业者应当更留意以著作权保护，保存完整之创作历程。对于声明不专用后仍然可以取得商标注册的图形，业者仍然应当积极取得商标权保护。

    虽然「商标识别性审查基准」修正草案截至7月14日为止尚未发布实施，然「营业包装或商业外观设计的图形」在审查实务上历年来已经累积不少核准注册案例，审查基准只是将现行审查实务文字化尔尔。

    文字化的审查基准虽然有助于明确未来案件的审查方向，但是个案商标具体权利范围界线仍有待实体审查及后续争议案时个案判断，特别是，纵使商标含有声明不专用事项，于近似性判断时仍具有相当之地位：

「商标图样中不论有无声明不专用之部分，在与其他商标间判断近似时，仍应就包括声明不专用之部分为整体比对，此乃为前述整体观察原则之必然体现。」

近年来，商标近似性审查实务对声明不专用文字有加重比对的倾向，因此，即使申请商标可能被要求声明不专用，建议仍应对重要、重复使用之商品包装外观申请注册商标，如此，对近似包装设计之仿冒品方能握有主动出击之权。