诚信为冠　敦厚为中

前言

    商标法第30条第1项第11款规定，商标「相同或近似于他人著名商标或标章，有致相关公众混淆误认之虞，或有减损著名商标或标章之识别性或信誉之虞者」不得注册，因此，我国对「著名商标」给予前、后二段不同情形之保护，前段之保护与一般注册商标相同，后段是著名商标独有的加强版保护，保护著名商标可以跨越到营业利益冲突不明显的市场：

1. 致相关公众混淆误认之虞、

2. 减损著名商标或标章之识别性或信誉之虞。

    而商标法施行细则第31条规定：「本法所称著名，指有客观证据足以认定已广为相关事业或消费者所普遍认知者。」并未对上述商标法第30条第1项第11款规定前后段进行不同著名程度之要求。因此，产生了这样的法律问题：

 

最高行政法院105年11月份第1次庭长法官联席会议

比较	前段规定	后段规定
规定目的	避免相关公众对商品/服务来源产生混淆误认之虞	避免著名商标识别性或信誉遭到减损
保护范围	商标所使用之同一或类似商品或服务	不以该商标所使用之同一或类似商品或服务类别为限
保护对象	相关消费者	该著名商标
效力	在相关市场上具排他效力	垄断效果，恐怕产生不公平竞争
著名程度	相关消费者熟知	一般消费者普遍知悉
理论及解释基础	--	根据商标淡化理论，对商标法施行细则第31条定义进行目的性限缩解释。

    最高行政法院105年11月份第1次庭长法官联席会议决议以及商标法第30条第1项第11款著名商标保护审查基准采取相同见解，考虑商标法第1条立法目的需同时平衡保护消费者及商标权人，并维护市场公平竞争，倘若商标仅在某一类商品或服务之相关消费者间具有著名性，对于不同类别商品或服务之其他消费者不具著名性者，避免著名程度较低之商标，产生垄断并排除他人使用某一文字、图形、记号或其联合式之效果，自不宜使其在不同类别之商品或服务取得垄断或排他使用之权利，否则将造成市场不公平竞争之结果。准此，本规定后段所述之著名商标，其著名程度应解释为超越相关消费者而臻一般消费者普遍知悉之程度，始有本规定后段规定之适用，与本规定前段规定仅限于相关消费者不同。

最高行政法院111年度大字第1号裁定

    2023年3月17日最高行政法院大法庭统一法律见解，以最高行政法院111年度大字第1号裁定「商标法第30条第1项第11款后段规定所称『著名商标』，系指有客观证据足以认定已广为相关事业或消费者所普遍认知之商标，无须达一般消费者普遍知悉之程度，始有该款后段规定之适用。」而推翻了前述最高行政法院105年11月份第1次庭长法官联席会议之决议。

    本次裁定理由主要是考虑商标法第30条第1项第11款后段所称之「著名商标」定义规定，与商标法其他所称「著名商标」用语，基于同一用语同一内涵之法理，均采同一界定；参考过去立法过程及WIPO关于著名商标减损或淡化之规定；避免民事侵权案件适用商标法第70条法律见解的歧异等等理由而统一法律见解，认定只要符合相关事业或消费者所普遍认知之商标即可主张商标淡化保护。

    然而，详细阅读理由可以知道，虽然商标法第30条第1项第11款后段的著名商标「要件」降低，但是著名程度仍然是支持该主张「成立」的考虑因素之一，故达到一般消费者普遍知悉的高程度著名商标仍然是成功主张淡化保护的重要考虑因素之一：

一、就商标法第30条第1项第11款后段有关商标淡化保护之规定，对商标著名程度之要求较同款前段规定为高，商标著名程度若高至一般公众所普遍认知的程度，较有可能适用商标法第30条第1项第11款后段规定，系指于审查是否有减损著名商标之识别性或信誉之虞该当情形时，应参酌商标著名之程度、商标近似之程度、商标被普遍使用于其他商品/服务之程度、著名商标先天或后天识别性之程度及其他参酌因素，例如系争商标权人是否有使人将其商标与著名商标产生联想的意图(商标法第30条第1项第11款著名商标保护审查基准3.3参见)而言。

二、就商标法第30条第1项第11款后段有关商标减损保护之规定，对商标著名程度之要求较同款前段规定为高，系指于审查是否有减损著名商标之识别性或信誉之虞该当情形时，就商标法第30条第1项第11款著名商标保护审查基准3.3判断有无减损商标识别性或信誉之虞的参酌因素中之「商标著名之程度」之审查中予以区分，而非于审查商标法第30条第1项第11款后段「著名商标」要件时予以区分，亦非认仅须达已广为相关事业或消费者所普遍认知之著名商标，即可判断该当「有减损商标识别性或信誉之虞」之要件，致有过度保护著名商标权人情形。」

(图片来源：司法院大法庭文宣https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1664-79741-13c92-1.html)
 

结语

    2023年最高行政法院大法庭多数决认为低度著名商标也可以主张商标受到减损，不会因为著名程度不足而无适用空间，大开了商标法第30条第1项第11款后段适用之门，这样的改变与现行实务并无扞格，也可以达到行政审查及民事侵权案件的见解统一。

    毕竟，著名程度有高低之差在理论上虽然泾渭分明，但是在实际市场上，著名程度究竟是相关消费者知悉？抑或达到一般消费普遍知悉？在个案中判断不易，更何况著名程度由低至高多数情形是一个渐进式的累积过程、是一个光谱，并非黑白分明或一线之隔，又再加上现在市场经营多元且联名商品众多，商品或服务的界线逐渐模糊，木偶戏与酱料联名、饮料店与食品联名、水族馆与冰淇淋联名……等等，相关消费者知悉的著名商标跨越到不同商品或服务主张商标淡化似乎也不奇怪，仅在特定族群(相关消费者)知悉的著名商标，未来也不无遭受减损或商誉损失之可能性。

    特别是元宇宙发展下，相信商标蟑螂的敏感度不会只限于大著名商标，实体物品与数字影像之间在商标审查实务上仍属于不类似商品，如果著名商标不能对高度仿袭之数字影像主张淡化减损保护，不一定是市场公平竞争秩序之福。

    当然，最高行政法院105年11月份第1次庭长法官联席会议、商标淡化理论及著名商标保护审查基准的相关见解与考虑因素，仍然会在个案审理减损是否成立时予以综合判断[1]，从而在个案中，最高行政法院111年度大字第1号裁定主文看似是废弃了最高行政法院105年11月份第1次庭长法官联席会议的见解，但或许其实只是在个案实际操作中，与过去之见解达到调和，可持续观察实务运作的结果。目前除了提案大法庭的承审个案审判庭以外，2023年8月17日裁判之「诚品搬家案」也运用了高行政法院大法庭111年度大字第1号裁定进行判断[2]，未来将可以看到更多对于著名商标淡化减损的审理判断。