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商标法第68条第1款：「未经商标权人同意，为营销目的而有下列情形之一，为侵害商标权：一、于同一商品或服务，使用相同于注册商标之商标者。」及商标法第70条第1款：「未得商标权人同意，有下列情形之一，视为侵害商标权：一、明知为他人著名之注册商标，而使用相同或近似之商标，有致减损该商标之识别性或信誉之虞者。」；则他人以商标权人已申请注册之商标且为著名商标作为关键词广告并进行买卖是否违反商标权法?又，是否亦违反公平交易法第25条之不公平竞争行为?本文即以最高法院105年度台上字第81号判决分析之。
案情简介
被上诉人幸福空间有限公司主张其为经营室内设计之公司，其「幸福空间」商标为一著名商标且仍在商标权期间内。而上诉人美商科高国际有限公司台湾分公司(即Google)以「幸福空间」文字作为关键词广告，先系贩卖予亚普达国际电子商务股份有限公司，该亚普达国际电子商务股份有限公司再转销售关键词广告予禾林室内设计工程有限公司，利用网络搜索引擎，引导搜寻「幸福空间」之消费者连结到禾林公司之网站。
幸福空间有限公司分别于100年10月31日及同年11月21日函请Google移除该关键词及与「幸福空间」相关之广告连结。然而，Google均不予理会，更再度将「幸福空间」关键词广告出售予水相设计有限公司、基倍设计开发股份有限公司及台湾肯美有限公司等三家赚取广告费用，导致消费者在Google搜索页键入「幸福空间」商标文字后，网页即会出现具有同业竞争关系之上开室内设计业者，被上诉人主张此显属攀附商誉，亦属影响交易秩序或显失公平之行为。
上诉人Google则以关键词广告内容本身并未使用被上诉人商标，亦无使消费者误认之情，亦无限制竞争之语抗辩之。
法院论断
一、 Google贩卖「幸福空间」搜寻关键词之行为，无致生混淆误认之虞，未构成商标侵权：
消费者点选「幸福空间」之关键词，Google搜寻页面之广告字段会出现广告，但仅会使消费者误认该搜索页上广告主之广告文案为幸褔空间公司所有而予以点选进入浏览，造成「初始兴趣混淆」情形。然而，当消费者进入该等广告主之网站浏览后，该等广告主网站的网页并未使用「幸福空间」之商标，即会发现此非幸福空间有限公司的官方网站；即使有「幸福空间」之商标，亦仅作为描述性使用，单纯形容好的室内设计会让家的幸福程度加乘，且均有标明其公司名称等可资识别标示，对相关消费者而言并无致生混淆误认之虞，故未违反商标法。
二、 Google贩卖「幸福空间」搜寻关键词之行为，构成不公平竞争行为：
公平交易法与商标法对于商标均有保护规定，然商标法重在商标权人的私权之保护，因此侵害已注册之商标，即依商标法规范处理；而公平交易法所以另为规范，乃以其使用他人表征，引起混淆误认，或攀附他人商誉、或诈取他人努力成果等违反效能竞争之本质，并有商业伦理之可非难性而妨碍公平竞争秩序，需以公权力介入制止以维护公平竞争，重在公平竞争秩序之维护。
倘事业为竞争之目的，虽未使用他人之表征，或使用他人之表征未致混淆，但有攀附他人商誉等足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之情事，而具有商业伦理可非难性，有加以禁止之必要者，仍应以违反公平交易法第二十四条（即现行公平交易法第25条）规定论处。
本案广告主如以关键词广告方式，利用幸福空间有限公司之商标在室内设计领域著名之知名度，吸引消费者点击与「幸福空间」相关广告结果，有使幸福空间有限公司丧失与潜在客户交易之虞。此即为攀附「幸福空间」著名商标之行为，足以损害幸福空间有限公司，已然构成现行公平交易法第25条规定：「除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。」之不公平竞争行为。Google再为指陈由公平交易法第22条第2项规定修正，可知已注册之著名商标，即不再受公平交易法保护云云，自不可采。
评析及结语
关于关键词广告是否构成商标之「使用」，智能财产法院历来偏向否定见解，如智慧财产法院99年度民商上字第11号判决即认为：「关键词广告内容本身并未使用商标图样作为商品或服务之营销使用，同时键入关键词之用户并不会因此而认为或混淆广告内容所推销之商品或服务是属于商标所有人所提供，从而未有商标使用行为，亦未使消费者产生混淆误认，并未构成商标权之侵害」。然而，依此最高法院判决之见解，纵公平交易法第22条第2项规定依法注册取得商标权者，不适用同条第1项之规定，该条文仍未排除适用同法第25条之构成不公平竞争之可能。是以，搜索引擎业者和广告主如就使用关键词广告之行为构成攀附他人著名商标，而足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为时，当应负公平交易法之损害赔偿责任。
前揭最高法院之判决见解实对于公司营销策略具有一定程度的影响，比如营销人员在放关键词广告时当应考虑避免选用有攀附他人商誉，及攀附他人著名商标嫌疑之关键词。此涉及商标权人私权保障及产业竞争秩序之维持该如何界线划分，值得读者多加注意。
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