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设计专利与发明专利一样须进行实体审查，亦即是否准予设计专利，应审酌产业利用性、新颖性及创作性，然而其中，新颖性及创作性的判断主体及判断方式事实上并不相同，笔者从业过程中时常遇到业者对设计专利的实体判断有所不解，以致于与发明专利产生不必要的混淆，故为文整理设计专利于新颖性及创作性在实体判断上的观念，以解各方疑问。
新颖性的判断主体及判断方式
判断新颖性须以普通消费者的观点立场进行判断，普通消费者的定义在于『会购买该物品的消费者』，例如：一般日常生活用品的普通消费者即为一般大众，而医疗器材的普通消费者则是指医院的采购人员或是会购买该医疗器材的医师。而新颖性的判断原则是必须模拟普通消费者选购商品的观点，若使普通消费者在选购时，造成普通消费者的混淆、误认者，即应判断该物品的设计不具有新颖性，也就是说，一个申请专利之设计予人直观产生的第一印象，与先前技艺的设计予人直观产生的第一印象相比对后，会使普通消费者将申请专利之设计与先前技艺的设计产生混淆或误认者，不具有新颖性；
判断设计专利的新颖性时，专利审查基准中给予几个重点判断方式：
(1) 整体观察：应该就申请专利之设计整体的形状、花纹、色彩所构成的整体外观作为判断的对象，不应该拘泥于各个细微的局部差异，意即，应把申请专利之设计整体形状与先前技艺所揭露的所有对应的内容进行比对。
(2) 肉眼直接观察比对：由于比对时应模拟普通消费选购商品时的观点进行比对，因此不应该拘泥于细微的局部差异，应模拟普通消费者是否会将申请专利之设计与先前技艺的设计产生混淆或误认。
(3) 综合判断：由于普通消费者在选购的时候，申请专利之设计的设计重点容易引起普通消费者的注意，虽然设计外观是以整体外观为对象，但是应重点判断申请专利的设计容易引起普通消费者注意的特征部位才是。
值得注意的是，在判断新颖性时，纯功能性的特征并非比对、判断的范围。
创作性的判断主体及判断方式
在判断完申请专利之设计具有新颖性后，再判断申请专利之设计是否具有创作性。判断创作性与判断新颖性不同，判断创作性时须以该设计所属技艺领域中具有通常知识者的观点进行判断，该设计所属技艺领域中具有通常知识者能够理解、利用先前技艺，并根据先前技艺为基础，以模仿、转用、置换、组合等手法完成申请专利之发明者，则应判断该申请专利之设计为易于思及而不具有创作性。
申请专利之设计与先前技艺比对后，虽然申请专利之设计与先前技艺有些许差异，然而申请专利之设计与先前技艺的差异并无法产生特异的视觉效果者，应判断申请专利之设计属于易于思及而不具有创作性，以下有几项重点判断申请专利的设计与先前技艺之间的差异是否为易于思及：
(1) 申请专利之设计与先前技艺之间些许的差异，可能有模仿自然界型态、模仿著名著作或是仅以习知的设计外观做简易的变化；
(2) 模仿自然界型态即是指，申请专利之设计与先前技艺差异的部分是模仿自然型态中的云、动物、日、月…等模仿的应用，若模仿自然界型态并无法产生特异之视觉效果时，应认定申请专利之设计为易于思及者；
(3) 模仿著名著作则是指，申请专利之设计与先前技艺差异的部分是模仿著名的建筑物或图像等著作，若模仿著名著作并无法产生特异之视觉效果时，应认定申请专利之设计为易于思及者。
(4) 申请专利之设计与先前技艺之差异在于，申请专利之设计是将不同领域的设计外观直接转用，例如玩具汽车的设计仅是由一般汽车的设计转用于玩具上，且转用后又无法产生特异的视觉效果时，应认定申请专利之设计为易于思及者；
(5) 申请专利之设计与先前技艺之差异在于，申请专利之设计是由先前技艺简单置换、组合后即可完成时，且置换及组合后又无法产生特异的视觉效果时，应认定申请专利之设计为易于思及者。
(6) 申请专利之设计与先前技艺之差异在于，申请专利之设计与先前技艺之间的差异是申请专利之设计改变了位置、比例、数目等，例如将三层柜改为五层柜，仅是增加了柜体的层数，且改变了数目后又无法产生特异的视觉效果时，应认定申请专利之设计为易于思及者。
(7) 申请专利之设计与先前技艺之差异在于，申请专利之设计与先前技艺之间的差异仅是运用习知的图案进行改变或变化，例如运用了圆形、方形、三角形、梅花形、云形、星形等，而改变了形状后又无法产生特异的视觉效果时，应认定请申专利之设计为易于思及者。
结语
申请专利之设计是否具新颖性，通常于其具产业利用性之后始予审查；申请专利之设计是否具创作性，应于其具新颖性（包括拟制丧失新颖性）之后始予审查，不具新颖性者，无须再审究其创作性。由于新颖性与创作性的意义不同，判断主体及判断方式也因此不同。设计专利的新颖性判断主体是普通消费者，重点在于『普通消费者是否会混淆或误认』，而设计专利的创造性判断主体是该设计所属技艺领域中具有通常知识者。虽然该设计所属技艺领域中具有通常知识者能够理解或利用先前技艺，但须注意的是，该设计所属技艺领域中具有通常知识者并不具备有创造能力，因此创作性着重于『是否能够使申请专利之发明产生特异的视觉效果』，换言之，若差异仅系就非近似物品为直接模仿或转用等手法，包括模仿自然界形态、著名著作或直接转用其他技艺领域之先前技艺；或该差异仅系就习知设计之外观为简易之变化手法，包括就其他先前技艺之直接置换、组合，改变位置、比例、数目，或运用习知设计之简易变化，则仅系利用简易手法所为之创作且无法使该设计的整体外观产生特异之视觉效果，将被认定该设计为易于思及，不具创作性。笔者将设计专利新颖性及创作性比较整理如下：
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新颖性 |
创作性 |
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意义 |
申请专利之设计与先前技艺不相同亦不近似而具有差异。 |
该设计非所属技艺领域中具有通常知识者依申请前之先前技艺易于思及。 |
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判断主体 |
普通消费者的观点 |
该设计所属技艺领域中具有通常知识者的观点 |
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判断方式 |
整体观察、肉眼直接观察比对、综合判断 |
是否为易于思及 |
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判断重心 |
普通消费者是否会混淆或误认 |
是否能够使申请专利之发明产生特异的视觉效果 |
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