案情简介*
甲为自有A牌商品的制造商，对于商品的研发及相关技术内容了如指掌，但对于市场营销却一窍不通，虽已上市但销量始终有限；乙专长为营销广告，对市场上一切变动讯息的风吹草动极为敏锐，总能抢占市场先机，颇有获利，但毕竟是代理经销他人产品，一旦抢得市场大饼后，总被过河拆桥收回代理权，心里很不是滋味。
因缘际会，甲、乙一见如故相见恨晚，即刻拜把为兄弟，协议此后合作自产自销，并誓言不将自家A牌商品做成市场第一品牌绝不罢休！负责营销广告的乙为了方便品牌推广并挟其多角化经营之豪情壮志，以自己的名义申请注册A商标于数个类别，甲不置可否。
然造化弄人，就在市场经营稳固时，甲、乙累积的嫌隙与不满终致拆伙，甲另寻其他经销商营销自制之A牌商品，乙则另谋其他制造商制造A商标商品。甲见状，以A商标是自己创用而对乙名下的A商标提起评定，乙则认为A商标的天下是自己打出来的，是正当的商标权人。何者有理由？
评析
现代分工精密，市场上营销的商品经过设计、制造、输入、持有、分装、陈列、广告、贩卖、输出……种种过程环环相扣，到底品牌属于何人所有？各说各话的情形时有所闻，前揭案情即为虚构但常见的典型态样。我国商标法虽采注册主义，惟商标毕竟与市场上实际使用息息相关，寓有「维护市场公平竞争、促进工商企业正常发展」的商标法，引进了使用主义的思惟，商标先使用人在商标法上占有一席之地，商标法第30条第1项第12款「恶意抢注条款」规定：「商标有下列情形之一，不得注册：…十二、相同或近似于他人先使用于同一或类似商品或服务之商标，而申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在，意图仿袭而申请注册者。但经其同意申请注册者，不在此限」。本文试以举证责任角度，就该条款各要件的实务见解结合前揭案情分析如后。
一、相同或近似于他人先使用于同一或类似商品或服务之商标
(一)他人先使用：
所谓先使用之商标，主要用以确认据争商标在系争商标申请注册前，已有持续使用之事实，其范围包含国内先使用与国外先用之商标，且仅须相对于系争商标为先使用之商标即为已足，亦不限于绝对先使用之商标。本构成要件对于遭抢注、有持续先使用之人而言，举证证明并不难。
本案中，只要甲提出在乙申请注册A商标之日前，甲确实已有先使用之证据，不论是国内或国外的使用证据、不论使用量多寡或知名程度，只要有持续先使用之情形，即符合此项法律构成要件。
(二)相同或近似之商标指定于同一或类似之商品或服务
通常恶意抢注的案例因为是基于某些往来关系而知悉先使用商标存在，因此为了攀附他人商誉而抢先注册他人商标，通常多会将「相同或近似之商标」注册在「同一或类似之商品或服务」上，始可遂其抢注并攀附商誉之目的。
惟倘若抢注之商标已大幅变更而以迥然不同设计图样或改为其他谐音字提出申请，则有申请商标是否与先使用商标「相同或近似」之争议。此外，倘若抢注之商标扩大指定在其他商品或服务，例如本案中，乙对其多角化经营豪情壮志深具信心，除注册在a商品上以外，尚注册其他b原料零组件商品、c原料零组件的零售批发、d维修服务、e网络拍卖、f研究开发、g异业结盟……等等商品或服务上，是否符合本项法律构成要件，则有争议，如果甲无法证明其也曾经营相关业务、具体说明商品或服务之间的高度关联性，则可能只能部分撤销乙注册之A商标。
二、申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其他关系而知悉他人商标存在
先使用人应举证证明申请人「具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉先使用商标之存在」的事实。例如：(一)先使用人与申请人间之来往信函、交易凭证、采购数据；(二)先使用人与申请人间亲属、契约关系之证明文件；(三)先使用人与申请人营业地系位居同一街道或邻街之地址位置证明文件；(四)先使用人与申请人因具投资关系，曾为股东、代表人、经理、职员等之股东或员工任职证明文件；(五)其他可认定申请人知悉先使用商标存在之证据数据。实务上认为，双方虽无业务往来但在国内相关或竞争同业之间，因业务经营关系而知悉他人先使用商标存在者，亦属所谓之「其他关系」。
本案中，甲、乙把酒言欢之时，所有协议可能均未留下文字证据，但既然双方经过长期合作，仍可能事后签立合作意向书、代理经销合约等也可以回头证明双方关系，合作过程的报价单、出货单、对账单……等等，皆为有利于甲证明双方曾接触之证据。由于商标抢注时有所闻，我国实务操作上为本条款大开方便之门，「其他关系」认定偏向宽松，甲、乙所经营之业务既然相同或高度相关，又为竞争同业，只要双方图样高度近似，甲可轻松举证乙符合本项要件。
三、意图仿袭而申请注册
此为主观要件，能提出具体直接证据几乎不可能，因此在具体争议中，仍以客观证据呈现，例如：个案中据争商标是否独创性高，或系争商标营销于市场时是否影射先使用人等具体事证，判断申请人是否基于业务竞争关系知悉他人商标存在而有「意图仿袭」申请注册之情事，并斟酌契约、地缘、业务往来或其他等一切客观存在之事实及证据加以判断。
实务上，为免抢注条款之功能架空，乙是否意在抢注，以综合一切客观情形认定之，虽然举证责任在甲，但甲如能提出前述第二点双方具体的往来关系、同业竞争关系，则再配合双方商标相同或近似程度高/识别性不低，则实务上会倾向以一般经验法则而认为：乙以如出一辙之图形申请注册，并指定使用于同一或类似之商品上，难谓偶然之巧合。因此，评估本案中甲证明乙主观上具仿袭意图亦非难事。
四、申请人未经他人同意而申请注册
既然争议会发生便是代表先使用人未曾同意申请人注册商标，或者，先使用人对于当初曾同意之事事后反悔，因此，举证责任在于主张有获得同意之人身上。只要商标权人确系经过先使用人之同意而申请注册，则有商标法第30条第1项第12款但书之适用，不因先使用人事后反悔而影响曾同意之事实。
本案中，由于甲、乙把酒言欢时并未留下文字证据，当然也包括商标权归属，倘若甲只是希望暂借乙的营销推广能力，则甲自然不会同意将商标权利给乙，倘若甲、乙乃长远合作甚至新设公司经营相关业务，则很有可能真意是共同拥有商标权利。不过，在法律争议上，真相只能有一个，即使甲、乙曾经长期合作、即使甲对乙注册未曾反对或表示不满，只要乙无法举证证明甲曾经明确同意乙得以自己之名义拥有商标权，则通常难以主张有恶意抢注条款但书之适用。
结语
市场上使用商标多年，但商品销路不佳而怠于申请注册商标之情事时有所闻，如同本案中的甲。虽由举证责任之观点，商标法为其开了一扇大门，仍有机会保有商标，惟异议或评定皆有其法定期间，且使用主义的采用在法律上只是例外规定，防止抢注条款对于先使用者之保护设下重重关卡：必须因特定关系、知悉、意图仿袭…等等要件均齐备之情况下始优先保护先使用者，否则即保护先注册者，本案甲是否有妥善保护先使用证据？甲、乙间之关系联结性是否充分？更何况，乙对自身营销能力的信心、业务经营多角化的远见，将A商标图样改版另行设计、申请注册于诸多相关或不相关的商品或服务，更是为案情添加不确定因素！
可见，商标先使用人在商标法上地位虽不容小觑，但使用前「商标先行」仍是安心经营、避免争议的不二法门。至于乙，不论商标争议胜败皆必然付出多年的累讼，恐怕最终仍只能将此次经验当成前车之鉴，下次合作之时，开诚布公、以书面清楚书写商标权归属及合作细节，始能逃脱遭过河拆桥、为他人作嫁的命运。
* 本案例仅为虚构故事，如有雷同纯属巧合。
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