商标剧场
甲公司申请注册「NITIAU及图」灰阶商标，经过主管机关审查后顺利核准注册。甲谨记代理人的提醒：「注册后记得要使用喔！」因此，注册后便积极将商标使用于所生产制造之商品上，也完整显示「NITIAU及图」商标的主要特征，在市场上推广后获得不错的销售成绩，但不久，甲却遭控侵害他人商标权，随后该注册商标亦遭提起废止而且成立！甲不解，已经积极使用了，怎么还会被废止呢？
探讨议题
商标专用权人真实使用自己的注册商标时，是否仍有可能同时构成变换使用致与他人商标构成近似？甚至进一步构成商标侵权？
商标专用权人既然主观上是善意使用自己之商标，是否等于没有故意或过失，而不构成侵权？
判决及评析
参考智慧财产法院106年民商上字第9号民事判决(商标侵权诉讼)及智慧财产法院107年行商诉字第46号行政判决(商标变换使用废止诉讼，上诉后，最高行政法院已于2019.03.14裁定不合法驳回)，虽未涉及「商标三年未使用废止」诉讼，似仍可解决上述疑问。
注册商标「NITIAU及图」为墨色商标，代表颜色并非商标特征，实际使用时可能随商品需要而作颜色变化，本案中，红、黄、蓝、紫皆为注册商标曾使用之颜色。倘该商标涉及「三年未使用」废止争议，笔者认为，由于甲公司是真实且完整使用商标，设色采用整体单一颜色，仅渐层深浅不同于注册图样，仍不无可能具商标同一性而维持注册。
惟在「变换商标或加附记，致与他人商标近似」的废止案件判断中，重点则落在「混淆误认之虞」之有无，【案二】法官心证认为：
1. 当甲公司实际使用时，「将外文“NITIAU”以较细小字体内嵌于蓝色或紫色之外文字母N字所构成，N字左右二边之线条并未呈现颜色深浅不一之变化，且因“NITIAU”内嵌于蓝色或紫色之N字内，相关消费者于购买时施以通常之注意，不易区辨N中嵌有“NITIAU”字样，由于原告实际使用之商标图样已变更系争商标主要识别的特征（包括明显可见之外文“NITIAU”及整体颜色深浅不同之配置），依社会一般通念及消费者的认知，其实际使用之商标图样并无法使消费者产生与系争商标相同之印象，原告实际使用系争商标时，确有变换商标图样之情形」(智慧财产法院107年行商诉字第46号行政判决参照)，此应较无疑问。
2. 惟当甲公司清晰且以同于注册图样字体呈现“NITIAU”字样时，【案一】判决指出：「系争商品之商标图样系由白色边框英文大写N，内置有“NITIAU”英文字及双线条所组成……，虽系争商品之商标，其N 字形内置“NITIAU”英文及双线条，惟“NITIAU”英文及双线条较为细小，在视觉上并不明显，留存于消费者印象中较为显著之部分，为具有白色边框之英文大写N字」，因此，最终法院认「上诉人取得注册第1370394 号商标后，竟在实际使用时，将商标图样予以变换，致变换后之商标图样整体观之，呈现一具有边框之大写英文N字，而与系争商标近似，上诉人辩称其系善意使用自己的商标之行为，不足相信……主观上具有侵害被上诉人系争商标权之故意甚明」(智慧财产法院106年民商上字第9号民事判决参照)。在本案中，商标权人虽完整使用注册商标及“NITIAU”字样，惟另结合白色N底图，在商品实物上的整体寓目印象，仍被法院判定近似于他人商标，意即构成商标侵权。
值得注意的是，在【案二】废止争议的行政诉讼中，原告诉讼中另呈一款商品之使用方式为：「白色“NITIAU”字样内嵌于红色N字」证明其商标中之“NITIAU”文字深具识别地位且为主要部分，惟法院认：「其余之商标图样多以细小黑色“NITIAU”字样内嵌于蓝色或紫色之N字，一般消费者实不易区辨“NITIAU”字样，且N字左右二边之线条并未呈现颜色深浅不一之变化，原告实际使用之商标图样与注册之商标图样已有不同，已如前述，原告自不得仅凭其中一项红色运动鞋商品，以否认原告在其他色系运动鞋商品上，确有变换商标图样之情事，原告所辩，不足相信。」换言之，不论商标权人是否有一款商品确实真实且完整使用注册商标，一旦他款商品上之注册商标变换使用致与他人商标构成近似，恐怕都还是会面临注册商标被废止之风险，而且还会进一步构成商标侵权而需负担民事损害赔偿责任。
结语
商标法上「三年未使用」与「变换商标或加附记致近似」废止所欲解决之情形不同：
前者意在避免商标专用权人注而不用，解决商标资源稀缺性之问题并彰显商标识别来源之功能，审查上将实际使用之商品/服务与注册商标图样进行比较，着重在是否真实使用；
后者意在解决商标专用权人注册后改变商标图样之使用导致与他人商标构成近似，审查上将实际使用之商品/服务与近似商标图样进行比较，重在是否混淆误认。
本案例中有趣的是，民事侵权诉讼中双方当事人针对「同一性」多有进行攻防，下级审判决亦指出：「纵使在关于维权使用之判断上，或如被告所辩可认系争商品图样与被告商标不失其同一性，然在本件侵权使用之判断上，被告公司于系争商品实际使用之图样与被告商标不符，已如前述，整体构图已凸显有白色边框之单色N 字图样而与系争商标构成近似，有致消费者混淆误认之虞，被告公司纵有被告商标之注册，亦无碍于本件侵权之认定。」（智慧财产法院103年民商诉字第50号民事判决、智慧财产法院104年民商上字第13号民事判决、智慧财产法院105年民商诉字第30号民事判决参照）惟终审法院判决内容不再引用该等内容用语，本案由于并未涉及商标三年未使用，最终法院判断似乎仍未解「商标使用是否有可能同时是使用自己的注册商标，又同时属于变换使用致与他人商标构成近似」之疑问，留下无限思考空间。
笔者认为，观看相关判决后所遗留之诸多疑问不解及判决矛盾之感，系由于法院判决围绕着「是否与注册商标相同」、「是否变换使用」始产生，惟倘若以「加附记」之观点切入，其实可以更贴切理解本案，也可以更大方对于商标同一性提出见解，而不用昧于甲公司确实有使用主要识别特征「NITIAU」文字之事实。故笔者认：「纵使肯认甲公司在维权使用上系符合商标同一性之范围内使用自己的注册商标，而无法以三年未使用之理由废止之，惟此属于另案判断之范围，因本案中甲公司使用自身商标之主要识别特征外，另结合白色边框之大写英文N字，故构成商标法第63条第1项第1款自行加附记致与他人之注册商标构成近似，而有使相关消费者混淆误认之虞，其『加附记致与他人商标构成近似』之行为实难解为善意使用自身商标，且在主观上具侵权之故意。」
因此，使用自己的注册商标怎么可能侵权？是的，有可能。商标注册不是侵权免责的尚方宝剑，商标法寓有消费者保障及竞争秩序之维护，商标秩序之公道存于市场竞争的动态平衡中，且商标法认商标权人既经营相关市场，则有高度熟悉市场及竞争同业动态的可能性，故难诿为不知卸责。由于注册商标图样是静态的，而实际使用却是动态的，注册商标为专用权核心，而商标权人实际使用时，自专用权核心出发向周遭发散其影响，「过远」进入他人专用权范围则为侵权，其射程之远近与所在市场息息相关，根据个案情形有所不同。
商标注册后并非爱怎么用就可以怎么用，基于商标权人对于市场动态竞争之熟悉，商标权人有义务将商标用于识别自己之商品或服务，合法之商标同一性使用仍建立在无混淆误认之虞的基础上。
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