案情簡介*
甲為自有A牌商品的製造商，對於商品的研發及相關技術內容瞭若指掌，但對於市場行銷卻一竅不通，雖已上市但銷量始終有限；乙專長為營銷廣告，對市場上一切變動訊息的風吹草動極為敏銳，總能搶占市場先機，頗有獲利，但畢竟是代理經銷他人產品，一旦搶得市場大餅後，總被過河拆橋收回代理權，心裡很不是滋味。
因緣際會，甲、乙一見如故相見恨晚，即刻拜把為兄弟，協議此後合作自產自銷，並誓言不將自家A牌商品做成市場第一品牌絕不罷休！負責營銷廣告的乙為了方便品牌推廣並挾其多角化經營之豪情壯志，以自己的名義申請註冊A商標於數個類別，甲不置可否。
然造化弄人，就在市場經營穩固時，甲、乙累積的嫌隙與不滿終致拆夥，甲另尋其他經銷商營銷自製之A牌商品，乙則另謀其他製造商製造A商標商品。甲見狀，以A商標是自己創用而對乙名下的A商標提起評定，乙則認為A商標的天下是自己打出來的，是正當的商標權人。何者有理由？
評析
現代分工精密，市場上行銷的商品經過設計、製造、輸入、持有、分裝、陳列、廣告、販賣、輸出……種種過程環環相扣，到底品牌屬於何人所有？各說各話的情形時有所聞，前揭案情即為虛構但常見的典型態樣。我國商標法雖採註冊主義，惟商標畢竟與市場上實際使用息息相關，寓有「維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展」的商標法，引進了使用主義的思惟，商標先使用人在商標法上占有一席之地，商標法第30條第1項第12款「惡意搶註條款」規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：…十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限」。本文試以舉證責任角度，就該條款各要件的實務見解結合前揭案情分析如後。
一、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標
(一)他人先使用：
所謂先使用之商標，主要用以確認據爭商標在系爭商標申請註冊前，已有持續使用之事實，其範圍包含國內先使用與國外先用之商標，且僅須相對於系爭商標為先使用之商標即為已足，亦不限於絕對先使用之商標。本構成要件對於遭搶註、有持續先使用之人而言，舉證證明並不難。
本案中，只要甲提出在乙申請註冊A商標之日前，甲確實已有先使用之證據，不論是國內或國外的使用證據、不論使用量多寡或知名程度，只要有持續先使用之情形，即符合此項法律構成要件。
(二)相同或近似之商標指定於同一或類似之商品或服務
通常惡意搶註的案例因為是基於某些往來關係而知悉先使用商標存在，因此為了攀附他人商譽而搶先註冊他人商標，通常多會將「相同或近似之商標」註冊在「同一或類似之商品或服務」上，始可遂其搶註並攀附商譽之目的。
惟倘若搶註之商標已大幅變更而以迥然不同設計圖樣或改為其他諧音字提出申請，則有申請商標是否與先使用商標「相同或近似」之爭議。此外，倘若搶註之商標擴大指定在其他商品或服務，例如本案中，乙對其多角化經營豪情壯志深具信心，除註冊在a商品上以外，尚註冊其他b原料零組件商品、c原料零組件的零售批發、d維修服務、e網路拍賣、f研究開發、g異業結盟……等等商品或服務上，是否符合本項法律構成要件，則有爭議，如果甲無法證明其也曾經營相關業務、具體說明商品或服務之間的高度關聯性，則可能只能部分撤銷乙註冊之A商標。
二、申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉他人商標存在
先使用人應舉證證明申請人「具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉先使用商標之存在」的事實。例如：(一)先使用人與申請人間之來往信函、交易憑證、採購資料；(二)先使用人與申請人間親屬、契約關係之證明文件；(三)先使用人與申請人營業地係位居同一街道或鄰街之地址位置證明文件；(四)先使用人與申請人因具投資關係，曾為股東、代表人、經理、職員等之股東或員工任職證明文件；(五)其他可認定申請人知悉先使用商標存在之證據資料。實務上認為，雙方雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間，因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬所謂之「其他關係」。
本案中，甲、乙把酒言歡之時，所有協議可能均未留下文字證據，但既然雙方經過長期合作，仍可能事後簽立合作意向書、代理經銷合約等也可以回頭證明雙方關係，合作過程的報價單、出貨單、對帳單……等等，皆為有利於甲證明雙方曾接觸之證據。由於商標搶註時有所聞，我國實務操作上為本條款大開方便之門，「其他關係」認定偏向寬鬆，甲、乙所經營之業務既然相同或高度相關，又為競爭同業，只要雙方圖樣高度近似，甲可輕鬆舉證乙符合本項要件。
三、意圖仿襲而申請註冊
此為主觀要件，能提出具體直接證據幾乎不可能，因此在具體爭議中，仍以客觀證據呈現，例如：個案中據爭商標是否獨創性高，或系爭商標行銷於市場時是否影射先使用人等具體事證，判斷申請人是否基於業務競爭關係知悉他人商標存在而有「意圖仿襲」申請註冊之情事，並斟酌契約、地緣、業務往來或其他等一切客觀存在之事實及證據加以判斷。
實務上，為免搶註條款之功能架空，乙是否意在搶註，以綜合一切客觀情形認定之，雖然舉證責任在甲，但甲如能提出前述第二點雙方具體的往來關係、同業競爭關係，則再配合雙方商標相同或近似程度高/識別性不低，則實務上會傾向以一般經驗法則而認為：乙以如出一轍之圖形申請註冊，並指定使用於同一或類似之商品上，難謂偶然之巧合。因此，評估本案中甲證明乙主觀上具仿襲意圖亦非難事。
四、申請人未經他人同意而申請註冊
既然爭議會發生便是代表先使用人未曾同意申請人註冊商標，或者，先使用人對於當初曾同意之事事後反悔，因此，舉證責任在於主張有獲得同意之人身上。只要商標權人確係經過先使用人之同意而申請註冊，則有商標法第30條第1項第12款但書之適用，不因先使用人事後反悔而影響曾同意之事實。
本案中，由於甲、乙把酒言歡時並未留下文字證據，當然也包括商標權歸屬，倘若甲只是希望暫借乙的行銷推廣能力，則甲自然不會同意將商標權利給乙，倘若甲、乙乃長遠合作甚至新設公司經營相關業務，則很有可能真意是共同擁有商標權利。不過，在法律爭議上，真相只能有一個，即使甲、乙曾經長期合作、即使甲對乙註冊未曾反對或表示不滿，只要乙無法舉證證明甲曾經明確同意乙得以自己之名義擁有商標權，則通常難以主張有惡意搶註條款但書之適用。
結語
市場上使用商標多年，但商品銷路不佳而怠於申請註冊商標之情事時有所聞，如同本案中的甲。雖由舉證責任之觀點，商標法為其開了一扇大門，仍有機會保有商標，惟異議或評定皆有其法定期間，且使用主義的採用在法律上只是例外規定，防止搶註條款對於先使用者之保護設下重重關卡：必須因特定關係、知悉、意圖仿襲…等等要件均齊備之情況下始優先保護先使用者，否則即保護先註冊者，本案甲是否有妥善保護先使用證據？甲、乙間之關係聯結性是否充分？更何況，乙對自身行銷能力的信心、業務經營多角化的遠見，將A商標圖樣改版另行設計、申請註冊於諸多相關或不相關的商品或服務，更是為案情添加不確定因素！
可見，商標先使用人在商標法上地位雖不容小覷，但使用前「商標先行」仍是安心經營、避免爭議的不二法門。至於乙，不論商標爭議勝敗皆必然付出多年的累訟，恐怕最終仍只能將此次經驗當成前車之鑑，下次合作之時，開誠佈公、以書面清楚書寫商標權歸屬及合作細節，始能逃脫遭過河拆橋、為他人作嫁的命運。
* 本案例僅為虛構故事，如有雷同純屬巧合。
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