時事議題
最近許多新聞標題出現「沒有獲利就無專利問題」、「不營利就無專利問題」、「研發事宜不存在侵犯專利權的情形」等文字，鬧得沸沸揚揚，究竟新聞標題是否為真？
除了專利權，在商標權、著作權的規定又是如何？想像一下，仿冒他人商標、複製他人畫作後，通通不營利、以公益或贈品為名大方贈送，既然沒有收入，就不用事先取得授權或支付授權金吧？智慧財產權，可以借花獻佛、慷他人之慨而不被論以侵權嗎？
【專利權】
一、首先需要知道，什麼是「專利實施」？
根據專利法規定，專利實施指「製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物之行為。」
因此，新聞報導中提及的成功仿製、批量生產的製造行為，應屬「專利實施」。
二、研發階段實施專利，就不侵害專利權？
根據專利法規定，專利權之效力，不及於「以研究或實驗為目的實施專利之必要行為。」
因此，若仿製且批量生產製造，必須先確認該專利實施行為是不是「以研究或實驗為目的」之「必要」行為？此需根據個案情形綜合考量。例如：批量生產數量是否已經超過研發或實驗需求？
此外，若考量到為因應特殊的國家緊急危難或其他重大緊急情況下，則依專利法，應由「專利專責機關依緊急命令或中央目的事業主管機關之通知，強制授權所需專利權，並儘速通知專利權人。」若專利實施之人係為了「增進公益之非營利實施」，則應在有「強制授權必要」之情形下，向專利專責機關提出強制授權申請，且必須申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權者為限。
三、只要是沒有營利收入，就不侵害專利權？
根據專利法規定，專利權之效力，不及於「非出於商業目的之未公開行為。」
因此，免費無償大放送的公開或商業實施行為，即使沒有營利收入，也侵害專利權！
【商標權】
根據商標法規定，不受商標權效力所及的商標合理使用及善意先使用，均與使用人到底是否營利無關！因此，有沒有商標侵權仍應回歸各個商標法之條款具體判斷，例如是否構成商標使用、是否符合故意或過失等商標侵權要件。
具體而言，營利行為只要根據交易之通常使用，以符合商業交易習慣之誠實信用方法善意標示他人商標，不構成消費者混淆誤認，則不構成侵權。去年十月法商香奈兒公司跨海告寶雅生活館敗訴確定，最高法院指出「(寶雅周年慶活動)標示系爭(香奈兒)商標部分則係說明系爭贈品之來源，屬交易之通常使用，符合商業交易習慣之誠實信用方法，不受系爭商標權之效力所拘束。[1]」可見，寶雅雖然是在周年慶的商業活動中標示香奈兒公司之商標，但因未符合商業交易習慣之方法標示，且相關消費者無混淆誤認該抽獎商品來源之虞，最終法院判不構成侵權[2]。
相反的，仿冒品即使作為贈品無償贈送，根據個案情形，仍有可能構成商標侵權，例如：滿額禮以贈送仿冒品形式刺激買氣、明知或可得而知為仿冒品仍購入作為行銷贈品等。
此外，常作為學術討論的「詼諧仿作/嘲諷性商標」有嚴格要件限制，特別是：消費者雖會聯想到商標但「區別明顯不會產生混淆」、「為保護言論自由之公益而有犧牲商標權必要」等，個案多不容易符合。因此，原則上仍應事先取得商標權人同意才是正解喔！
【著作權】
著作權「合理使用」限制了著作財產權之行使，但「合理使用」並非無邊無際，不營利，更不是合理使用的藉口。
著作權法第44~63條明文列舉「合理使用」之具體情形，只有個案情形符合規定之各個要件，始不構成著作財產權之侵害。例如，著作權法第51條供個人或家庭為非營利之目的；第52條規定為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要；第53條規定為供該障礙者個人非營利使用；第55條非營利活動之利用……等。再者，著作權法第65條第2項更概括規定，各明文舉條款所定之「合理範圍」，或其他合理使用情形之判斷基準為：「應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：
一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
二、著作之性質。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
舉例而言，去(2019)年很夯的「里民活動中心使用電腦伴唱機」議題中，里民活動中心購置(或租賃)電腦伴唱機、灌錄新歌、影印詞曲，供老人等不特定人或特定之多數人演唱，涉及音樂著作(詞曲)、錄音著作(旋律聲音)及視聽著作(影像畫面)之「重製」、「公開演出」及「公開上映」等利用行為，雖然著作權之利用是在非營利場所且為了老人身心健康，屬於對健保及長照等社會福利和家庭生計均有貢獻之「公益目的」，但重製行為及經常性活動，均非屬著作權法第55條之合理使用，應取得授權方屬合法。故智慧局調和利用人、伴唱機業者及著作權人各方利益下，舉辦說明會，並推動便捷授權程序及管理機制，有助於公益目的之利用人安心合法唱歌[3]。
此外，對他人著作進行詼諧仿作雖然在「報導、評論、教學、研究」等正當目的之「必要」情形下，「合理範圍內」得「引用」他人著作(著作權法第52條)，但仿作或諷刺性作品，可能係因喜愛某一作品而創作，或為批判原著，或為借用其知名度另議，可能將多個著作混合、大量利用或改作，是否適用著作權法第52條曾有爭議，而且，個案是否「必要」及「合理範圍內」引用？仍回歸第65條第2項四項基準判斷，由司法機關個案具體認定。
因此，利用他人著作雖然沒有營利收入，但想援引著作權法上之合理使用，需詳細了解各個列舉條款之構成要件，且根據個案利用情形而審酌概括條款的判斷基準。不營利，顯然並不當然等於合理使用！特別是「合理使用」抗辯是否成立交由司法個案判斷，標準隨案情不同而異其結果，為免爭議，在利用他人著作前，事先取得著作權人同意為宜！
[1] 最高法院107年度台上字第2423號民事裁定。
[2] 智慧財產法院105年度民商上字第12號民事判決。
[3] 自去(2019)年7月1日起，利用電腦伴唱機「公開演出」只要向單一窗口(社團法人中華音樂著作權協會MÜST)繳交「共同使用報酬率」(區分營利性及公益性利用，共有三種不同之利用費率)即可安心合法唱歌。而針對灌錄新歌的「重製行為」，智慧局則建議洽伴唱機廠商回復原廠設定，並建議各里民活動中心應建立合法灌歌之管理機制、取得保證書並編列授權預算。
【以上論述僅屬作者個人觀點不代表本所立場。歡迎註明出處後轉載。】
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