前言
《冠中智訊》第21期介紹過美國對於商標在實務上有無實際的使用日益重視，官方對於如何認定商標是否確實於美國商業上真實使用係透過檢視商標權人所提交的使用證據來證明，2018年開始以隨機抽查方式確保使用主義制度被落實。而隨著審查經驗的累積及近年來大量商標申請案的湧入，官方漸漸發現許多商標事實上未被真正使用，因為這些證據可能是被捏造又或是移花接木替換過內容的虛假證據！這些假證據的出現無疑違背了美國商標法的立意宗旨。因此，如何判定使用證據是否虛假？是否為電子數位所創造/替換修改或模擬捏造(digitally created / altered or mockup)？即是現在官方及代理人所必需關注的重點。
定義及解釋
用電子數位所創造/修改或模擬捏造的使用證據不能作為證明商標有實際在商業上使用的證據；也無法證明商標所指定的服務確實有在商業上被呈現。該些要求源自於美國商標審查指南15 U.S.C. §1127：
Ø 電子數位繪製而成的商品或包裝，其上有商標標示。
Ø 經過修圖的使用證明，包含：以電子數位方式替換原先存在的商品或包裝、商品展示、廣告或網頁的圖檔，以表現出該商品或包裝有被銷售或使用。
Ø 模擬捏造的使用證明，包含：以電子數位或非電子數位方式製作出來用以模擬呈現商標在產品、陳列展示或網站上應有的樣子，而這些只是為了提交使用證據而單獨製作出來的。
判定方式
官方指出幾項特徵可能辨別為替換或捏造的證明供參考：
Ø 產品的外觀看似為電子數位化呈現非實際的產品。
Ø 產品本身、標籤或包裝少了在交易過程中一般會出現的資訊。
Ø 商標圖樣浮在產品上或貨櫃上。
Ø 商標圖樣周圍的產品特徵消失。
Ø 商標圖樣周圍有經過影像處理的痕跡。
Ø 商標圖樣顯現的方式與產品本身不對齊或不一致。
Ø 商標圖樣出現在第三方知名的產品上。
Ø 網站的截圖中出現編輯網頁的屬性文字框，表示該網頁並無真正使用中。
Ø 網站的截圖中少了重要資訊例如URL或瀏覽器標籤。
Ø 同樣的照片出現不同商標圖樣。
Ø 商品的特徵顯示商品已有使用過的痕跡，但商標圖樣卻是新的。
Ø 商標圖樣顯示疊加在其他行銷廣告文宣。
Ø 網站上出現的資訊透露出商標圖樣並非使用在美國(例如從語言、貨幣、價格、或裝船目的地等) 。
上述特徵並非全部的，其他未在列表中的情形特徵也可能顯示出商標圖樣並未真正在商業上使用。
結語
鑒於這些疑似假冒證據出現的案例日益增加，官方對於相關證據的真實性越趨重視，因此官方要求審查委員及商標代理人必需更強烈審慎的評估判斷商標權人所提交使用證明是否確實為商業上真實且有使用的，除此之外，使用證明的描述也是必需列入考慮及審慎評估真實性的條件之一。提交證據的同時，商標權人也被要求必需提供更多關於商標使用的資訊以及商標權人自身宣誓實務上有真實使用，以確保維持美國聯邦商標權的準確性(accuracy)及完整性(integrity)。
* 參考資料來源：美國專利及商標局官方網站審查指南。
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