商標劇場
甲公司申請註冊「NITIAU及圖」灰階商標，經過主管機關審查後順利核准註冊。甲謹記代理人的提醒：「註冊後記得要使用喔！」因此，註冊後便積極將商標使用於所生產製造之商品上，也完整顯示「NITIAU及圖」商標的主要特徵，在市場上推廣後獲得不錯的銷售成績，但不久，甲卻遭控侵害他人商標權，隨後該註冊商標亦遭提起廢止而且成立！甲不解，已經積極使用了，怎麼還會被廢止呢？
探討議題
商標專用權人真實使用自己的註冊商標時，是否仍有可能同時構成變換使用致與他人商標構成近似？甚至進一步構成商標侵權？
商標專用權人既然主觀上是善意使用自己之商標，是否等於沒有故意或過失，而不構成侵權？
判決及評析
參考智慧財產法院106年民商上字第9號民事判決(商標侵權訴訟)及智慧財產法院107年行商訴字第46號行政判決(商標變換使用廢止訴訟，上訴後，最高行政法院已於2019.03.14裁定不合法駁回)，雖未涉及「商標三年未使用廢止」訴訟，似仍可解決上述疑問。
註冊商標「NITIAU及圖」為墨色商標，代表顏色並非商標特徵，實際使用時可能隨商品需要而作顏色變化，本案中，紅、黃、藍、紫皆為註冊商標曾使用之顏色。倘該商標涉及「三年未使用」廢止爭議，筆者認為，由於甲公司是真實且完整使用商標，設色採用整體單一顏色，僅漸層深淺不同於註冊圖樣，仍不無可能具商標同一性而維持註冊。
惟在「變換商標或加附記，致與他人商標近似」的廢止案件判斷中，重點則落在「混淆誤認之虞」之有無：
1. 【案二】法官心證認為：當甲公司實際使用時，「將外文“NITIAU”以較細小字體內嵌於藍色或紫色之外文字母N字所構成，N字左右二邊之線條並未呈現顏色深淺不一之變化，且因“NITIAU”內嵌於藍色或紫色之N字內，相關消費者於購買時施以通常之注意，不易區辨N中嵌有“NITIAU”字樣，由於原告實際使用之商標圖樣已變更系爭商標主要識別的特徵（包括明顯可見之外文“NITIAU”及整體顏色深淺不同之配置），依社會一般通念及消費者的認知，其實際使用之商標圖樣並無法使消費者產生與系爭商標相同之印象，原告實際使用系爭商標時，確有變換商標圖樣之情形」(智慧財產法院107年行商訴字第46號行政判決參照)，此應較無疑問。
2. 惟當甲公司清晰且以同於註冊圖樣字體呈現“NITIAU”字樣時，【案一】判決指出：「系爭商品之商標圖樣係由白色邊框英文大寫N，內置有“NITIAU”英文字及雙線條所組成……，雖系爭商品之商標，其N 字形內置“NITIAU”英文及雙線條，惟“NITIAU”英文及雙線條較為細小，在視覺上並不明顯，留存於消費者印象中較為顯著之部分，為具有白色邊框之英文大寫N字」，因此，最終法院認「上訴人取得註冊第1370394 號商標後，竟在實際使用時，將商標圖樣予以變換，致變換後之商標圖樣整體觀之，呈現一具有邊框之大寫英文N字，而與系爭商標近似，上訴人辯稱其係善意使用自己的商標之行為，不足採信……主觀上具有侵害被上訴人系爭商標權之故意甚明」(智慧財產法院106年民商上字第9號民事判決參照)。在本案中，商標權人雖完整使用註冊商標及“NITIAU”字樣，惟另結合白色N底圖，在商品實物上的整體寓目印象，仍被法院判定近似於他人商標，意即構成商標侵權。
值得注意的是，在【案二】廢止爭議的行政訴訟中，原告訴訟中另呈一款商品之使用方式為：「白色“NITIAU”字樣內嵌於紅色N字」證明其商標中之“NITIAU”文字深具識別地位且為主要部分，惟法院認：「其餘之商標圖樣多以細小黑色“NITIAU”字樣內嵌於藍色或紫色之N字，一般消費者實不易區辨“NITIAU”字樣，且N字左右二邊之線條並未呈現顏色深淺不一之變化，原告實際使用之商標圖樣與註冊之商標圖樣已有不同，已如前述，原告自不得僅憑其中一項紅色運動鞋商品，以否認原告在其他色系運動鞋商品上，確有變換商標圖樣之情事，原告所辯，不足採信。」換言之，不論商標權人是否有一款商品確實真實且完整使用註冊商標，一旦他款商品上之註冊商標變換使用致與他人商標構成近似，恐怕都還是會面臨註冊商標被廢止之風險，而且還會進一步構成商標侵權而需負擔民事損害賠償責任。
結語
商標法上「三年未使用」與「變換商標或加附記致近似」廢止所欲解決之情形不同：
前者意在避免商標專用權人註而不用，解決商標資源稀缺性之問題並彰顯商標識別來源之功能，審查上將實際使用之商品/服務與註冊商標圖樣進行比較，著重在是否真實使用；
後者意在解決商標專用權人註冊後改變商標圖樣之使用導致與他人商標構成近似，審查上將實際使用之商品/服務與近似商標圖樣進行比較，重在是否混淆誤認。
本案例中有趣的是，民事侵權訴訟中雙方當事人針對「同一性」多有進行攻防，下級審判決亦指出：「縱使在關於維權使用之判斷上，或如被告所辯可認系爭商品圖樣與被告商標不失其同一性，然在本件侵權使用之判斷上，被告公司於系爭商品實際使用之圖樣與被告商標不符，已如前述，整體構圖已凸顯有白色邊框之單色N 字圖樣而與系爭商標構成近似，有致消費者混淆誤認之虞，被告公司縱有被告商標之註冊，亦無礙於本件侵權之認定。」（智慧財產法院103年民商訴字第50號民事判決、智慧財產法院104年民商上字第13號民事判決、智慧財產法院105年民商訴字第30號民事判決參照）惟終審法院判決內容不再引用該等內容用語，本案由於並未涉及商標三年未使用，最終法院判斷似乎仍未解「商標使用是否有可能同時是使用自己的註冊商標，又同時屬於變換使用致與他人商標構成近似」之疑問，留下無限思考空間。
筆者認為，觀看相關判決後所遺留之諸多疑問不解及判決矛盾之感，係由於法院判決圍繞著「是否與註冊商標相同」、「是否變換使用」始產生，惟倘若以「加附記」之觀點切入，其實可以更貼切理解本案，也可以更大方對於商標同一性提出見解，而不用昧於甲公司確實有使用主要識別特徵「NITIAU」文字之事實。故筆者認：「縱使肯認甲公司在維權使用上係符合商標同一性之範圍內使用自己的註冊商標，而無法以三年未使用之理由廢止之，惟此屬於另案判斷之範圍，因本案中甲公司使用自身商標之主要識別特徵外，另結合白色邊框之大寫英文N字，故構成商標法第63條第1項第1款自行加附記致與他人之註冊商標構成近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞，其『加附記致與他人商標構成近似』之行為實難解為善意使用自身商標，且在主觀上具侵權之故意。」
因此，使用自己的註冊商標怎麼可能侵權？是的，有可能。商標註冊不是侵權免責的尚方寶劍，商標法寓有消費者保障及競爭秩序之維護，商標秩序之公道存於市場競爭的動態平衡中，且商標法認商標權人既經營相關市場，則有高度熟悉市場及競爭同業動態的可能性，故難諉為不知卸責。由於註冊商標圖樣是靜態的，而實際使用卻是動態的，註冊商標為專用權核心，而商標權人實際使用時，自專用權核心出發向周遭發散其影響，「過遠」進入他人專用權範圍則為侵權，其射程之遠近與所在市場息息相關，根據個案情形有所不同。
商標註冊後並非愛怎麼用就可以怎麼用，基於商標權人對於市場動態競爭之熟悉，商標權人有義務將商標用於識別自己之商品或服務，合法之商標同一性使用仍建立在無混淆誤認之虞的基礎上。
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