【案例三】：台灣商標權人B為外國商標權人A之經銷商、代理商，並經A同意後在內國註冊商標，C向A購買商品後平行輸入台灣販售。
此即「PHILIP B.案」之情形。根據第一次銷售理論，內國商標權人B並未因商品第一次銷售或流通而取得報酬，權利並未耗盡[1]；然而，最高法院108年度台上字第397號民事判決發回(裁判日期：2020年1月16日)，指出：「商標權人以相同圖樣授權他人於不同國家註冊商標，雖然在屬地主義概念下是不同的商標權，但其圖樣相同，本質上排他權的發生亦源自於同一權利人，不同國家之商標權人，只要彼此具有授權或法律上關係，亦對經授權註冊之商標權人發生耗盡結果。」似偏向採「商標表彰來源及品質功能」觀點。
其後，智慧財產法院106年度刑智上易字第11號刑事判決(裁判日期：2020年04月23日)進一步回應並提出不同意見：「單純同意他人註冊相同或近似圖樣之商標，是否即等同於同意他人將該商標商品於國外市場流通，進而耗盡內國商標權人商標權，顯非無疑……兩人間之經濟連結僅止於此，之後各自經營其商標、各自生產商品並各自建立商譽，消費者亦可區辨兩者表彰不同來源，縱使其等間曾有『同意授權註冊商標』之法律上或經濟上關係存在，但此時兩商標所表彰之商品來源已然有異，自不應對內國商標權人產生耗盡之效果」、「內外國商標權人間縱有『同意註冊商標權』之法律上或經濟上關係，未必『應耗盡內國商標權』，已如前述，又在商標屬地主義原則下，各國商標專用權之取得、存續、變更、喪失、撤銷、耗盡等等法律效果，均依各該國家之相關規定，各國商標權無拘束他國效力……是否與商標屬地主義原則有違，值得思考」。惟，最終法院仍根據個案案情判斷：「進口商輸入該等商品，既然不影響商標表彰來源之功能，且能促進價格競爭、有助於商品自由流通，上開公益之保護應優先於內國商標權人私益之保護，而應允許商品平行輸入，此乃利益權衡之結果，亦無違商標法第1條之立法目的」。
因此，根據最新的法院判決見解，對內國商標權人B而言，C向A購買商品後平行輸入國內販售雖未取得報酬，但根據B在國內的行銷方式觀察，國內消費者及市場認知系爭商標所表彰之商品來源為A，國內行銷之商品與外國商標權商品表彰相同商品來源，B並未建立自己商譽，此時，基於價格競爭及商品自由流通之公益保護優先於內國商標權人私益保護之價值權衡下，B及A得視為同一人，而可允許商品平行輸入。因此，C平行輸入真品並於網路上販賣之行為並不會危害B商標表彰來源之功能，B不得就系爭產品主張商標權，C不構成商標侵權。
【案例四】：外國商標權人A將產品銷售全球，台灣有多家公司進口A產品來台銷售，其中B公司搶註A之商標。
一旦將惡意搶註因素加入權利耗盡，案情將更為複雜。與前述案例三不同，在B未經原廠A同意而雙方無法律上同意註冊關係，B搶先註冊原廠A商標之情形下，內國商標權人B與原廠A充其量僅具經濟上契約及買賣往來關係，且商品品質標榜之來源相同，惟因本案並無「商標權人以相同圖樣授權他人於不同國家註冊商標」之情形，恐怕將不符最高法院108年度台上字第397號民事判決權利耗盡適用之前提，則B對C似有主張侵權的空間！因商標權人B與A之間的法律或經濟上關係連結性更低於前述案例，在權利耗盡議題的光譜上應偏向獨立商標權人保護之地位，惟B申請註冊之主觀係基於惡意，法感情上實難認為惡意搶註者之保護可大於循合法途徑取得原廠同意而申請註冊之商標權人，且市場上產品均係同源，C實際上難以知悉B究竟是否經A同意而申請註冊商標。
幸而，智慧財產案件審理法第16條規定：「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷。」因此，C可主張B擁有之商標有商標法第30條第1項第12款之適用，則民事侵權訴訟中法院亦可就該撤銷原因自為判斷，倘若個案上法院認定有撤銷之原因，則B無法對C主張權利；倘若B為免於商標陷於商標法第30條第1項第12款之情事，提出經A同意註冊之證明，則案情與前述【案例三】相同[2]。
有趣且值得探究的是，倘若A對B提起惡意搶註撤銷不成立或已逾評定五年之除斥期間，B已正當合法擁有商標權之情形下，B與A又無法律上同意註冊關係，則C輸入A商品之行為即構成對B商標之侵害了吧！畢竟原則上B在我國取得之商標權應受保護，A既經申請評定程序後判定B搶註不成立或A已無權提起評定，則A公司欲在臺灣販售商品，自應使用與B所註冊商標可資分別而無致相關消費者混淆誤認之虞的商標。
惟曾發生過「NUTEC」(路太克)油品案，該案中B之商品並非源於A，且A對B之惡意搶註評定案因無往來關係等證據綜合判斷後，已為評定不成立之處分，A在台灣之註冊商標因近似而被撤銷，在B對C之侵權刑事訴訟中，法院最終綜合B販售之商品實際經營情形明顯惡意仿襲A，導致B所售商品反使臺灣相關消費者誤認其產品來自於A，故B「利用在臺灣先註冊之商標，欲以商標屬地主義而科以被告(C)刑責，自有疑義」，再加上C已經在台灣長期代理進口A商品，不知A商標註冊後被撤銷等等主客觀因素，最終判定C不構成侵權[3]。
【案例五】：外國商標權人A將產品銷售全球，B為A在台灣的獨家代理經銷商，B自創中文品牌後，將之用於向A進口的商品上，C向A購買商品後平行輸入台灣販售，商品上也使用B自創的中文品牌。
水貨商是否可以攀附代理商自創取得註冊的中文商標？實務上似仍有爭議。有法院認中文商標不耗盡，例如：「薇霓肌本」案中，法院認為內國商標權人自創之中文商標不耗盡：「被告乃故意侵害原告商標權，為『搭便車』之商品銷售方式，否則若被告僅係單純、善意採取『真品平行輸入』方式，被告豈又會惡意使用與系爭商標『薇霓肌本』完全相同文字，進行商品銷售，甚至更直接重製原告代言人圖片，並抄襲原告創作之廣告文案」[4]；「被告在上述部落格、粉絲專頁使用告訴人擁有之『薇霓肌本』商標，用於販售自美國平行輸入之『VANICREAM』系列商品之代購文章中，其使用之『薇霓肌本』商標並非平行輸入之『VANICREAM』真品本體，告訴人仍得主張前開商標權，自不得認告訴人有國際耗盡情事，被告所為已構成商標權之侵害」[5]。
惟另有法院雖未表示內國商標權人自創之中文商標有無權利耗盡，但援引商標法第36條第1項第1款認定被告於網站上使用該中文商標非屬商標之使用行為：「被告雖曾使用『酷蠟石』文字，惟係用以就該商品之英文名稱『Crayon Rocks』為說明。而被告使用『非臺灣代理之酷蠟石蠟筆』等文字，則係說明所販售之商品係自美國原廠製造商平行輸入之商品，而與臺灣之經銷商所銷售之商品作區隔。據此，被告於銷售之行銷文字及商品說明內使用『酷蠟石』、『非臺灣代理之酷蠟石蠟筆』等文字，應屬以善意且合理使用之方法，就商品之名稱、產地來源為說明，即不受告訴人商標權效力之拘束」[6]；「被告於系爭拍賣網站使用『密力鐵』字樣販售之系爭8oz、16oz油品，於標題均同時與『MELITEC』字樣併用，並載明『美國原裝進口』，於字體大小、字型之使用均未特別強調『密力鐵』字樣以行銷商品，亦無特別引起消費者注意之處，難認具有商標識別性……未超出一般商業法則容許之商品名稱標示範圍，其客觀上並未使消費者認識『密力鐵』字樣為商標之使用，更清楚標示其商品來源為美國真品平行輸入，非利用『密力鐵』字樣使消費者誤認其販售商品來源為告訴人，乃屬符合商品名稱之商業交易習慣之誠實信用方法，相關消費者亦不致因該『密力鐵』標示而混淆商品之來源，是以，被告於行銷系爭8oz、16oz油品時，雖有標識『密力鐵』字樣行為，尚難認其係基於行銷目的而使用，自非屬商標之使用行為」[7]。
結語
進口商品上之商標是否權利耗盡？根據最新法院實務見解，將無法以註冊簿表面上之商標權人判斷，似乎更加強調實際個案在市場上是否建立內國地域性之商譽為斷，包括內國之商品品質、經營情形、消費者來源認知等綜合判斷，故海關緝私、水貨進口及檢警查緝恐將無法具體明確而增加成本。
對水貨商而言，或可根據市場經營經驗判斷商譽指示來源及品質管控是否為國外或國內商標權人為斷，惟消費者認知商品來源為何？究竟何種經營程度始符合國內商標權人已「建立自己商譽」？經典款搭配區域限定款，或使用不同包裝外觀，或提供售後服務是否該當？恐怕仍需待具體個案發生後，進入訴訟才能確定抗辯是否成立，水貨商經營仍需承擔一定的風險。此外，水貨商過去縱使被認定未侵權而可平行輸入，隨著時間及代理商經營模式的變化，商標指示之來源可能發生變遷，則水貨商恐怕亦難基於過去合法便推定未來相同之經營模式亦合法，建議水貨商務必進口真品外，亦應時時關注市場動態，對所販售商品有無侵權負查詢義務，以免過於被動。
對代理經銷商而言，不論有無取得商標權，國內政策上原本就允許平行輸入商品進行市場競爭，公司貨本來就面臨水貨商之競爭，在商品本體以外，水貨商更有描述性合理使用之抗辯適用。而根據最新的實務見解，取得商標權人地位之優點似乎只剩下協助原廠打擊仿冒品，出錢出力無助於打擊水貨商，此為目前實務權衡立法目的之結果，對原廠之代理經銷商較為不利。建議代理經銷商嘗試立於名實相符之商標權人地位，有效彰顯商標指示內國商標權人自身來源之功能，始能增加水貨商之侵權風險，惟實際操作上，既要符合與原廠之代理經銷合約、標榜原廠公司貨，又要建立自身商譽實非易事，除了增加契約談判地位、為內國市場爭取特殊設計之公司貨而有助於建立自身商譽之地位以外，或許，努力推廣自創取得註冊的中文商標以之標榜自身商品來源，並充分注意利用著作權及公平交易法，會是一個出口。
至於惡意搶註者因與外國原廠無法律上同意註冊關係，在最新實務見解下，即不生權利耗盡而得向水貨商主張侵權，將反而漁翁得利？事實上，公平競爭秩序及誠信經營仍為品牌安心累積商譽、長期經營之基石，惡意搶註之案例並非以權利耗盡處理，自應回歸其固有法律體系評價之。
權利耗盡議題應探討之層面既廣又深，涉及權利人同意商品流通之範圍、市場供需及競爭秩序，與授權契約、競爭法、智慧財產權相互牽連，更與風險分配、利益調和之政策有關，故本文之介紹僅冰山之一角，案件發生時恐怕仍僅能尋找個案中的衡平，惟藉由更立體之角度思維並納入市場及權利變化之時間性，未來倘遇此議題，相信歷史可以作為未來邁步的判斷根據。
[1] 臺灣臺北地方法院105年智易字第38號刑事判決、智慧財產法院105年民商上字第14號民事判決、智慧財產法院民事判決105年度民商訴字第14號。
[2] 案例參考智慧財產法院107年民商訴字第29號民事判決。
[3] 智慧財產法院104年刑智上易字第42號刑事判決(裁判日期：民國104年10月29日)。
[4] 智慧財產法院104年度民著訴字第33號民事中間判決(裁判日期：民國104年11月13日)。
[5] 臺灣臺北地方法院105年智易字第2號刑事判決(裁判日期：民國105年02月25日)。
[6] 臺灣士林地方法院104年智易字第3號刑事判決(裁判日期：民國104年05月08日)。
[7] 智慧財產法院107年刑智上易字第45號刑事判決(裁判日期：民國108年04月17日)。
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