誠信為冠　敦厚為中

    一條原來在小魚缸裡悠游自在的小金魚Ａ，不慎被小金魚Ａ的主人Ａ主撈進了智慧財產權的池塘裡，原來只有觀賞用的小金魚Ａ，這時各項智慧財產權的利益之火黃袍加身，變成了身價非凡各方追捧模仿的對象，池塘裡突然被不同的主人放進幾條長得近似的小金魚Ｂ、小金魚Ｃ……，每條小金魚都有她的粉絲繞著，隨著小金魚的裙波逐流，逐漸形成了多股亂流，糾纏不清，讓原來池塘的清流逐漸混濁，令人看不清理還亂；今為清濁現蹤，試著分曉如后。

    首先要分明的是，智慧財產權能保護的是創意的表徵而非創意的本身，也就是保護創意的表達形式，若因創意形成的圖面、錄音影、記錄等就屬著作權保護的範圍，若因創意形成的技術及產品則是專利保護的標的，若因創意形成產品後因商業所需而創建的品牌、風格則屬商標保護的範圍，若因創意形成的技術內容不以前述公開的模式保護則可以秘密的方式進行，則有營業秘密法保護，而若創意經前述權利化的保護後產生權利上濫用的部份則有公平交易法的限制；等等都是因應創意產生後的各種表徵形態上保護方為智慧財產權「能」作為的，而創意的本身保護則屬智慧財產權「不能」作為的。

    因此，若創意共同來自於一條可以造成游動視覺感受的金魚，創作出來的表徵，是可各別獲准不同智慧財產權的，反之，若創意的來源是表徵彼此的模仿及抄襲，則有侵權的可能；第一條金魚Ａ，其表徵是一張繪有金魚的海報，而被控侵權的是餅的包裝上所繪製的第二條金魚Ｂ，原來此兩條金魚有可能各別有不同的著作權，惟因兩條金魚的表徵之「整體感覺確實已達到實質相似之程度，且其相似之程度縱非顯然相同，亦幾乎可謂一望即知。」，且由於兩位創作者皆來自同一學校，前者的著作權在多次的校內校外的場所公開展覽過並於校方出版的刊物中出現，而後者因為是校友的關係又為平面設計師，不能排除後者沒有接觸的可能，因此在一審無罪的狀態，到二審改弦易轍法院判斷「有接觸」的可能，故判有罪；而於判決書中，指出「本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性的創作，即享有著作權。」其中，「原創性」並「非重製或改作他人著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權之保障。」，而「抄襲」之認定則有兩要件，即「接觸及實質近似」，惟此兩要件何者為重，「如相似程度不高，即著作權人或公訴人應負較高之關於接觸可能之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。」[1]，故在確認兩者相似度極高後，後者的創作人是校友身份以及地緣關係的關連性上，故被認定是「有接觸之可能」而有「抄襲」之嫌；故此兩條金魚從此釐清了「接觸」與「實質近似」的要件，更說明了創意非智慧財產權保護的標的，惟有創意的表徵方為有效的保護標的。

    第三條金魚Ｃ，其創意是可以在茶碗裡悠游的金魚茶包，這樣金魚的茶包申請了新型案，第四條金魚Ｄ是以同一創意提出的設計案，在之前的案例可以知道，同一創意沿伸出來的創意表徵是可以各別獲准智慧財產權，而表徵的相似度低且無接觸之可能即可獲准相應的智慧財產權；而今第三條金魚Ｃ台灣新型案所主張的表徵特徵是為一可裝置茶葉的立體袋體結構，而此結構可做成金魚形態，至於金魚的形態為何並無限制或主張，如此的主張，其結構特徵與傳統的茶包並無二致，因此第三條金魚Ｃ難以在專利權的範疇中取得有效且強大的權利得以表張立體形態的茶包為其可排他的權利，而第四條金魚Ｄ的專利取得，是為一外觀設計案，其外形只要是與第三條金魚Ｃ所繪製的形態不同，自有准予專利的可能，因此第四條金魚Ｄ的創意雖然與第三條金魚Ｃ同源，但所表現出來的表徵各不相同，主張的專利形態亦屬不同的標的，因此可各別獲准，合情合理[2]。

    只是一般的媒體風向並不解此金魚游動下各撓起的風暴成因確不相同，只在風暴的外圍搧風點火，亦有智慧財產權圈內人提出第三條金魚Ｃ被提出申請時，應該可以同時申請外觀設計的第五條金魚Ｄ，即以第三條金魚Ｃ圖面上畫的結構外觀申請設計案即可阻絕日後第四條金魚Ｄ的被核准，惟此一說法顯然與事實不服，因設計案核准的過程中，若審委已善盡審核之責，應已查及第三條金魚Ｃ並比對其外觀形態不同於第四條金魚Ｄ，因此而無侵害第三條金魚Ｃ及第五條金魚Ｅ的可能且可獲准新的設計專利，因此，若真的有第五條金魚Ｅ的游出，其游出的外觀姿態應該會被判定為與第四條金魚Ｄ不同，無法阻止第四條金魚Ｄ的獲准，如此混亂的訊息令初見風暴之人只見智慧財產權池塘中的水混而不敢伸足踏入，其實只要清楚這各條金魚風暴的起風點，自可輕易的避開起風的因與起風的範圍，而可安全的找到自己落腳立命之處，必然會有如第六條及第七條金魚Ｆ、Ｇ同樣在茶包的領域中取得了不同的設計專利，遠離這茶壺內的風暴而不被影響。

 

 

    鑑於前述金魚在智慧財產權的池塘裡各自悠游也各自有其存在的道理，聰明如您，細究其成因應該不難看懂其混濁下的清流，必能自保於清濁之間，無論是創意的本身、創意的表徵以及各項智慧財產權的差異，皆能運用自如，安然渡過！