誠信為冠　敦厚為中

 

前言

    根據商標法第63條第1項第2款規定：「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者」，任何人均可申請廢止商標註冊。且「於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前三個月內開始使用者外，不予廢止其註冊。」此為商標權人之使用義務，以促使商標權人透過商標實際使用，使消費者將商標與商品/服務產生連結，實現商標識別來源、品質保證及廣告等功能，彰顯商標的價值。

    然而，臺灣因應疫情嚴峻的今日，各縣市均紛紛禁止餐飲業內用，並依傳染病防治法祭出罰鍰，餐廳紛紛關閉或轉型，商標指定使用於餐廳服務如何維權使用？若因應疫情暫停營業，是否屬於商標不使用之正當事由？

 

餐飲業服務與商品之區別

    疫情衝擊下的臺灣法令仍然允許民生需求的餐飲業經營外帶及外送服務，許多餐廳轉而提供線上訂餐自取及配合食品物流業系統進行外送服務，因此，當餐廳不再提供內用服務時，仍然是餐廳嗎？也就是說，當餐廳餐點僅能外帶或外送，則業者提供的是餐廳服務，抑或是單純販售餐點商品？

    根據商標採用的尼斯分類，係將商品和服務分開並總共區為45個類別，第1~34類為商品，第35~45類為服務。尼斯分類第11-2021版的第43類標題：「本類主要包括與備辦餐飲消費有關的服務(Class 43 includes mainly services provided in relation to the preparation of food and drink for consumption)[1]」，因此，商標註冊在第43類「餐廳」之意義係提供餐廳「服務」，如若餐廳業者本身同時提供外送或外帶服務而想要表彰外送或外帶特色時，其「提供外送服務之餐廳」或「提供外帶服務之餐廳」之本質仍然必需是提供第43類的「餐廳」服務[2]。餐飲業長期以來蓬勃發展，在食品物流業健全發展的加持及疫情的衝擊下，雖然「提供外帶服務之餐廳；提供外送服務之餐廳」如雨後春筍般出現，早已經成為智慧局公告在商標第43類服務的參考名稱，然而「餐廳」中文語意對相關消費者而言，應仍然係指涉「用餐的場所」[3]即提供內用服務之餐飲業。

    反之，倘若廚房做好餐點後，僅僅提供餐點之外帶或外送，根本未提供「與備辦餐飲消費有關的服務」，則應屬於餐點商品之販售，則其商標所表彰者係第30類「便當、炒麵、飯麵速食調理包……」或第29類「肉類蔬菜素食調理包……」等商品之販售。

 

商標不使用之「正當事由」

    商標法第63條第1項第2款所稱「正當事由」，是指商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，致無法使用註冊商標而言。符合正當事由之情形，如：海運斷絕、原料缺乏或天災地變、破產清算期間、藥品上市審查未通過……等。

    又所謂「不應歸責於己之事由」，係指依客觀標準，以通常人的注意，而不能預見或不可避免的事由；若僅主觀上有所謂不應歸責於己的事由者，即非屬之。非屬正當事由之情形，如：商標經假扣押而禁止處分、商標另涉爭議案件、公司基於遷移、重建或自發性商業政策決定……等。

 

疫情期間對餐廳服務之限制與維權使用

    起初，中央流行疫情指揮中心僅僅「呼籲餐飲業應落實用餐實聯制、環境定期清潔/消毒，從業人員佩戴口罩、勤洗手，並協助顧客量測體溫、手部消毒、公筷母匙等個人防護措施；非特定對象併桌共餐時，需維持適當區隔/使用隔板；無法落實前述措施之業者，建議民眾外帶用餐。」[4]此時，餐廳還是可以繼續提供消費者內用用餐服務，只是內用場所要有防疫配套措施，倘若業者基於不欲增加營業成本或商業政策等主觀認知因素考量，無法配合而暫停營業，其情形與「事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由」並不相當，發生商標廢止爭議時，其不使用商標恐怕無法主張具有正當事由。

    然而隨著疫情持續嚴峻，各縣市開始要求餐飲業一律外帶並禁止內用，則僅能開發便當及拿手招牌菜商品進行銷售，而無法提供內用餐飲服務。此時，餐廳服務之商標是否仍有維權使用？未使用是否屬於正當事由？可能解釋之方向有二：

    1.疫情之嚴峻，臺灣本島之各地縣市政府均陸續祭出法令規定禁止餐廳提供內用服務，可認與天災地變相當且為不可歸責於商標權人之事由，應屬於無法提供餐廳服務之正當事由，然而疫情緩和而法令開放餐飲業內用後，仍應盡速積極維權使用則屬當然。

    2.有部分縣市地區仍可在店內飲食並未強制外帶，僅要求內用採實聯制，並要求店家須設隔板及梅花座，可見，客觀上並無事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致商標完全無法使用於國內餐廳服務之事實。因此，商標仍得以在國內或以其他方式使用商標，自難謂其有何正當事由而不使用商標。

 

結語

    根據中央流行疫情指揮中心說明，在三級的規定下，對餐飲業之要求是落實實聯制，內用要梅花座、社交距離等等，若餐廳無法做好便不要提供內用，讓顧客外帶，然而，隨著疫情持續嚴峻，各縣市地方政府之防疫政策「衡量大部分餐廳無法確實落實這樣做，就做一體性的規定」，陸續開始要求餐飲業一律外帶並禁止內用，此亦為中央所默許[5]，則絕大多數餐廳為了持續營生，僅能開發便當及拿手招牌菜進行商品銷售而無法提供內用餐飲服務，此時若仍然要求必須維權使用似對商標權人過苛，然以商標法的角度觀之，商標作為來源識別標識，國內使用之地域並無限制，餐廳服務仍有維權使用之空間(全台本土餐廳目前皆禁內用，僅可外帶，惟外島仍有金門縣可內用[6])，因此，只要並非全國統一禁止提供餐廳服務，則未使用商標是否屬於正當事由？容有爭議，故為免商標廢止風險，持續維權使用仍有必要。

    根據商標法第5條，商標之使用態樣亦未限制，除了將商標用於與提供服務有關之物品、將商標用於與服務有關之商業文書或廣告外，尚包括其他以行銷為目的，將商標用於與服務有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之行為。疫情期間，諸多餐飲業者縱未能提供內用服務，仍於餐廳原址前，以原招牌、菜單、網頁宣傳等服務有關之物品上使用商標，同時傳遞出餐廳重啟之可能性高的市場信息，不但主觀上商標權人並未放棄商標之使用，並提醒消費者，商標使用餐廳服務之意圖仍在，僅係配合防疫政策而暫時無法入內用餐，因此，商標作為餐廳識別來源功能短時間仍存在消費者心中，市場占有率縱未開創，亦仍維持，故筆者認為，商標審查應根據市場實情、消費者認知及非常時期之交易習慣，從寬解釋認定商標仍有持續使用。至於對餐廳原址已關閉而暫時停業之業者而言，恐怕已難以提出招牌、菜單等服務有關物品上之使用證據，則建議在提供商品的同時，不忘於商業文書或廣告行銷中傳遞並未放棄提供餐飲服務之訊息，特別應利用數位媒體行銷，使相關消費者認識其為餐廳服務之商標，並於三年內復業提供餐廳服務，然而由於畢竟已暫時未提供服務，未來是否復業或轉型成功而不再復業亦未可知，現階段最重要的是盤點商標是否註冊在商品上，若未註冊應盡速提出申請予以完整保護，同時可防止繼續停止使用服務滿三年被廢止後有其他近似商標註冊之產生。