隨著時代變遷及科技進步，營業秘密的保護在現代社會中逐漸受到重視，雖營業秘密在符合專利保護要件時得採取專利之方式予以保護，惟以此方式保護時勢必將公開相關技術，可能失去該產業領域之優勢地位。然而要以營業秘密法保護有相當程度之要求，須符合秘密性、經濟性、合理保護措施三要件之前提下始得以受到營業秘密法保護，惟該三要件將使企業需投入更多成本，甚至不少企業係在遭內部員工侵害其營業秘密後才想依營業秘密法來主張其權利，這勢必使企業難以營業秘密法主張其權利，本文所欲介紹為當企業無法主張營業秘密法保護時，該如何捍衛其權利。
貳、營業秘密法保護要件
營業秘密之要件於營業秘密法第2條明文規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」
一、秘密性
秘密性為：「非一般涉及該類資訊之人所知者」，參最高法院民事判決108年度台上字第36號：「營業秘密為資訊之一種，倘非他人所公知，且無法以正當方法輕易確知，即該當前揭『非一般涉及該類資訊之人所知』之要件。此與發明專利應具備之絕對新穎性（未構成先前技術此一部）及進步性（非該發明所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之技術所能輕易完成）之要件有別。」
二、經濟性
經濟性為：「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者」，因研發或者商業經營而投入相關成本以及內部成本控管與廠商間折金額、營業資訊、訂單取得及簽核狀態、各項專案、人事管理等為其營業秘密。（參智慧財產法院103年度民營訴字第2號、智慧財產法院103年度民營訴字第3號判決），在經濟性認定上，法院審查較為寬鬆，在其有舉證因研發等而投入相當成本後即符合經濟性要件。
三、合理保護措施
合理保護措施為：「所有人已採取合理之保密措施者」，參智慧財產法院107年度刑智上訴字第24號判決：「所謂『合理之保密措施』，係指營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人了解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思。」然企業為建立完善機制，符合合理保護措施須投入一定成本，且一般企業對於採取何種措施才符合法律上所稱之合理保護措施亦相當陌生，在此情形下，企業可能採取了自身覺得合理但無法在法律上受到保護之措施。
參、刑事法規範的保護
一、由上述營業秘密法保護三要件來看，須符合營業秘密法之保護有相當程度要求，若未符合三要件是否仍有其他法律規範得以主張？觀諸我國刑法第317條規定：「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務而無故洩漏之者」，若符合該條所稱之「工商秘密」時，即得以該條提出刑事告訴，惟該條所稱「工商秘密」與營業秘密保護三要件是否採取相同標準？
二、按「刑法第317條於24年已制定，迄今未曾修正，而營業秘密法係於85年1月17日始制定公布，並於第2條明確規定營業秘密之要件，嗣於102年1月30日修正時於第13條之1至第13條之4增訂侵害營業秘密之刑事責任，由上開立法歷程可知，刑法工商秘密罪早於營業秘密法60多年即已制定，依當時刑法草擬之立法背景，實難認制定時即要求工商秘密須滿足如現行營業秘密法所要求之營業秘密三要件，且營業秘密法之立法目的並非用以限縮無故洩漏工商秘密罪之適用（參照立法院公報，第84卷，第65期院會記錄，第76頁），其刑度亦與工商秘密有別，自不應以營業秘密法對於營業秘密之定義來限制刑法第317條關於工商秘密之適用，因此，工商秘密與營業秘密之內涵並不完全相同。」智慧財產法院108年度刑智上易字第10號刑事判決參照。
三、由上述智慧財產法院刑事判決意旨可知，在刑法第317條之「工商秘密」之定義應與營業秘密法保護三要件不同，在未符合較嚴格之營業秘密法保護三要件時，仍得因該資訊為工業上或商業上之秘密事實、事項、物品或資料，而非可舉以告人者而言，重在經濟效益保護（臺灣高等法院78年度上易字第2046號判決參見）而符合工商秘密時，提出刑法洩漏工商秘密罪告訴。
肆、結論
綜上所述，縱使在較嚴格之營業秘密法保護三要件無法主張權利時，仍得以刑法上洩漏工商秘密罪提出告訴，惟刑法上洩漏工商秘密罪之刑度及罰金較低，保護強度不如營業秘密法來的高，若企業期盼能有效解決該方面問題，應設法完善建立保護營業秘密制度。企業中之營業秘密該如何符合營業秘密法保護三要件勢必將成為未來主要趨勢，雖須投入更多成本及心力，但對於企業營業秘密之保護將擁有強而有力的後盾，能使企業在該領域持續維持優勢之地位。
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