随着时代变迁及科技进步，营业秘密的保护在现代社会中逐渐受到重视，虽营业秘密在符合专利保护要件时得采取专利之方式予以保护，惟以此方式保护时势必将公开相关技术，可能失去该产业领域之优势地位。然而要以营业秘密法保护有相当程度之要求，须符合秘密性、经济性、合理保护措施三要件之前提下始得以受到营业秘密法保护，惟该三要件将使企业需投入更多成本，甚至不少企业系在遭内部员工侵害其营业秘密后才想依营业秘密法来主张其权利，这势必使企业难以营业秘密法主张其权利，本文所欲介绍为当企业无法主张营业秘密法保护时，该如何捍卫其权利。
贰、营业秘密法保护要件
营业秘密之要件于营业秘密法第2条明文规定：「本法所称营业秘密，系指方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息，而符合左列要件者：一、非一般涉及该类信息之人所知者。二、因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。三、所有人已采取合理之保密措施者。」
一、秘密性
秘密性为：「非一般涉及该类信息之人所知者」，参最高法院民事判决108年度台上字第36号：「营业秘密为信息之一种，倘非他人所公知，且无法以正当方法轻易确知，即该当前揭『非一般涉及该类信息之人所知』之要件。此与发明专利应具备之绝对新颖性（未构成先前技术此一部）及进步性（非该发明所属技术领域中具有通常知识者，依申请前之技术所能轻易完成）之要件有别。」
二、经济性
经济性为：「因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者」，因研发或者商业经营而投入相关成本以及内部成本控管与厂商间折金额、营业信息、订单取得及签核状态、各项项目、人事管理等为其营业秘密。（参智慧财产法院103年度民营诉字第2号、智慧财产法院103年度民营诉字第3号判决），在经济性认定上，法院审查较为宽松，在其有举证因研发等而投入相当成本后即符合经济性要件。
三、合理保护措施
合理保护措施为：「所有人已采取合理之保密措施者」，参智慧财产法院107年度刑智上诉字第24号判决：「所谓『合理之保密措施』，系指营业秘密之所有人主观上有保护之意愿，且客观上有保密的积极作为，使人了解其有将该信息当成秘密加以保守之意思。」然企业为建立完善机制，符合合理保护措施须投入一定成本，且一般企业对于采取何种措施才符合法律上所称之合理保护措施亦相当陌生，在此情形下，企业可能采取了自身觉得合理但无法在法律上受到保护之措施。
参、刑事法规范的保护
一、由上述营业秘密法保护三要件来看，须符合营业秘密法之保护有相当程度要求，若未符合三要件是否仍有其他法律规范得以主张？观诸我国刑法第317条规定：「依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务而无故泄漏之者」，若符合该条所称之「工商秘密」时，即得以该条提出刑事告诉，惟该条所称「工商秘密」与营业秘密保护三要件是否采取相同标准？
二、按「刑法第317条于24年已制定，迄今未曾修正，而营业秘密法系于85年1月17日始制定公布，并于第2条明确规定营业秘密之要件，嗣于102年1月30日修正时于第13条之1至第13条之4增订侵害营业秘密之刑事责任，由上开立法历程可知，刑法工商秘密罪早于营业秘密法60多年即已制定，依当时刑法草拟之立法背景，实难认制定时即要求工商秘密须满足如现行营业秘密法所要求之营业秘密三要件，且营业秘密法之立法目的并非用以限缩无故泄漏工商秘密罪之适用（参照立法院公报，第84卷，第65期院会记录，第76页），其刑度亦与工商秘密有别，自不应以营业秘密法对于营业秘密之定义来限制刑法第317条关于工商秘密之适用，因此，工商秘密与营业秘密之内涵并不完全相同。」智慧财产法院108年度刑智上易字第10号刑事判决参照。
三、由上述智慧财产法院刑事判决意旨可知，在刑法第317条之「工商秘密」之定义应与营业秘密法保护三要件不同，在未符合较严格之营业秘密法保护三要件时，仍得因该信息为工业上或商业上之秘密事实、事项、物品或数据，而非可举以告人者而言，重在经济效益保护（台湾高等法院78年度上易字第2046号判决参见）而符合工商秘密时，提出刑法泄漏工商秘密罪告诉。
肆、结论
综上所述，纵使在较严格之营业秘密法保护三要件无法主张权利时，仍得以刑法上泄漏工商秘密罪提出告诉，惟刑法上泄漏工商秘密罪之刑度及罚金较低，保护强度不如营业秘密法来的高，若企业期盼能有效解决该方面问题，应设法完善建立保护营业秘密制度。企业中之营业秘密该如何符合营业秘密法保护三要件势必将成为未来主要趋势，虽须投入更多成本及心力，但对于企业营业秘密之保护将拥有强而有力的后盾，能使企业在该领域持续维持优势之地位。
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