剧情案例(注：本剧仅为虚构故事，如有雷同纯属巧合。)
小波是《哈利波特》的影迷及小说迷，最近想开一间「斜角巷」餐厅，并规划将餐点融入该电影/小说的各种元素。其中，主打的招牌套餐特别取名为「去去武器走」，希望消费者享用完招牌美食后，就能拥有打败敌人的力量，重新出发。此外，小波又将各式各样的蛋糕及点心命名为「霍格沃茨」、「佛地魔」、「麻瓜」……等等。
餐厅logo及菜单设计完后，小波立刻寻找A商标事务所协助申请商标，但A事务所一听便告知，这些商标名称都源自哈利波特电影又非常流行，实在不建议申请。小明纳闷，难道流行不好吗？于是找了另一间B事务所提供第二意见，B检索后告知：「你的『斜角巷及图』商标含有很多元素和华纳公司的『斜角巷魔豆屋DIAGON ALLEY CAFE及图』商标整体还是不同，至于『去去武器走』、『佛地魔』完全没有近似前案，因此，这些商标都建议申请喔！」
小波拥有B事务所的支持后，大心，立马委任B提出申请一系列商标并积极展店，但一年后，所有计划却都打乱了，除了「佛地魔」蛋糕以外，其他商标权不是没拿到就是被撤销，所有投入的招牌、包装或形象设计都必须重新来过。怎么会这样呢？
评析
一、「斜角巷」与「斜角巷魔豆屋」构成近似吗？
由于华纳公司已经在餐厅服务上拥有注册第01626553号「斜角巷魔豆屋 DIAGON ALLEY CAFE 及图」商标注册，因此，含有「斜角巷」文字之商标重点在于是否与之构成近似。查台湾商标检索系统，「斜角巷」商标已被核驳处分确定，而「THE斜角巷ALLEY Xie Jiao Xiang da及图」商标虽曾经核准，但被华纳公司提起异议后，已经被撤销确定。
商标之间是否构成近似虽有一套比对的审查基准，但仍然无法排除主观成分在内，例如检索系统中的「斜角巷」与「THE斜角巷ALLEY Xie Jiao Xiang da及图」商标中的中文部分均有「斜角巷」三个字，却有不同的命运轨迹：前者在103年审查阶段就被核驳处分确定；后者则在106年核准注册，推测可能是基于后者所含有之中文文字较小、另外结合较大的鹿图形及英文文字后，予审查员不同的整体寓目印象故而核准，最终经过异议程序后才被撤销。
笔者认为，虽然华纳公司商标的中文部分含有「斜角巷魔豆屋」六个中文文字，但「斜角巷」为识别性不低的词汇，且位在整体吸引寓目印象的起首处，在这种情形下，即使结合英文字及图形，笔者仍会评估注册机会偏低，倾向不建议申请。即使一开始在申请注册阶段能侥幸注册，惟疏途仍同归，最终仍可能被争议撤销而走向自始不存在的命运。
二、「去去武器走」就算没有近似前案也不能注册吗？
「去去武器走」只是小说及电影元素中的魔法咒语，因小说及电影极为知名，随后广为大众结合其他不同文字作为标语使用，如「去去臭味走」、「去去脏污走」、「去去过敏走」或「去去烦恼走」等，由于标语常用以表达业者的经营理念或商品、服务的特色，也可能单纯作为宣传之用或依活动需要进行更换，故对一般消费者而言，通常需要在标语经过相当的使用后，才会认识到该标语与一定的商品或服务的来源有关，才会具有区别来源的功能。因此，通常标语应证明取得后天识别性，始得准予注册。
此外，若标语仅是用以传达商品或服务的相关信息或仅具有自我标榜的意涵，例如：「去去臭味走」、「去去污垢走」商标指定在清洁剂等商品上，则仅赋予消费者标榜去污效果之营销广告标语印象，为所指定商品之质量、用途或相关特性之说明，而非识别来源的标识，将被认定不具商标识别性而核驳。至于本案，小波将「去去武器走」指定使用在便当、餐厅等商品服务上，虽无上述问题，惟仍有可能遭到审查员认定属于标语或流行用语、流行新概念而以商标法第29条第1项第3款核驳。
三、「哈利波特」就算没有近似前案也不能注册吗？
经查台湾商标检索系统中，相关「哈利波特」餐厅均遭核驳处分确定。此外，中国大陆2018年亦曾有类似案情经评审后无效宣告：「“哈利•波特＂作为系列影视作品中的主角名称也因此为相关公众所熟知，其知名度的取得是申请人创造性劳动的结晶，也是申请人投入大量劳动和资本所获得，由此带来的商业价值和商业机会应为申请人享有的合法权益，并受到法律保护。……考虑到实践中，利用影视作品名称、重要成员名称等进行商业衍生商品或服务开发已经成为现实且普遍的现象，争议商标……容易使相关消费者误认为上述商品与申请人赖以知名的系列影视作品“哈利•波特”相关或者已经获得了其授权。因此，争议商标的注册使用可能会不正当地借用申请人基于其系列影视作品而享有的商业信誉，挤占申请人基于其系列影视作品而享有的市场优势地位和交易机会，损害申请人基于其系列影视作品中的主角名称而享有的在先权益」。
因此，诚如「冠中智讯第22期-蝙蝠侠如何解决Gotham商标被他人注册？─谈电影的商标权保护」一文所述，「卖座的电影、一系列的电影作品一而再、再而三出现在消费者眼前及生活周遭，使原则上不具识别性的影片名称产生识别来源的作用」，则「哈利波特」具识别来源之功能，而且已经是著名商标或为相关公众熟知。故开一间「哈利波特」餐厅，不论在台湾或大陆，当然都是不行的。
三、「霍格沃茨」、「佛地魔」、「麻瓜」就算没有近似前案也不能注册吗？
这些「有创意」的词汇，并非商品描述或说明性文字，也没有因为标语而不具识别性的问题，至于是否演变成为流行新概念、流行用语，则系于市场脉动与审查委员之认知，一旦流行或者被认定周边商品极多而成为著名商标(诚如「冠中智讯第22期-蝙蝠侠如何解决Gotham商标被他人注册？─谈电影的商标权保护」一文所提及之城市名称Gotham)，则将无法注册。
值得进一步考虑评估的是：「霍格沃茨」、「佛地魔」、「麻瓜」这些元素，有指示来源的功能吗？华纳公司有将该等词汇作为商标使用吗？由于这些词汇仅仅为电影元素之一，需综合证据判断是否强烈反复出现在生活中，是否形成单独的商业印象，甚至创作者有无曾投入营销或将之作为商标使用[1]。
经查台湾商标检索系统，有一笔「佛地魔」注册商标并非华纳公司所有，该商标指定使用于「糖果、饼干」等商品上。此外，「麻瓜」、「霍格沃茨」也有类似情形存在。由于该等词汇只是著名电影中的元素之一，极可能在无证据可资判断的申请审查阶段获得核准注册，且华纳公司没有将该等商标布局在第30类的商品或其类似商品及服务上，恐怕也没有打算将电影元素作为商标使用，再加上最重要的，这些商标注册后并未遭异议撤销，故至今仍有效存在。
结语
《哈利波特》（Harry Potter）是一系列奇幻冒险的文学小说及电影，该系列小说及电影均历时十多年创作，预计有五部的前传《怪兽与牠们的产地》已上映二部，《怪兽3》传出2020年9月在伦敦正式开拍[2]，华纳公司并于同月推出哈利波特最新游戏《霍格沃茨遗产》[3]，而此前的5月全明星阵容更是推出有声书[4]，在2020年Interbrand全球百大品牌榜单中的全球音乐串流平台龙头Spotify[5]可以听到。其后10月的诚品生活周年庆推出「哈利波特－回到霍格沃茨」期间限定店[6]。此外，去(2019)年陆续推出《哈利波特：巫师联盟》及《哈利波特：魔法觉醒》等魔法世界的游戏，甚至一度传出《哈利波特》将拍成电视剧[7]，诚可谓话题不断、历久不衰。
而确实，华纳公司为了维护《哈利波特》的商业利益也不遗余力，许多类别均提出了大量的商标申请案，除了「哈利波特」书名/电影名以外，也包括各个主要人物、角色、学院、地名及魔法道具的中文及英文名称：
然而该等商标并非注册于所有45个类别，百密一疏，学习魔法怎能没有咒语？随着哈利波特一系列作品的流行，「去去武器走」也成为众多影迷朗朗上口的词汇，但未进入商标布局之列。
是否可以拿别人的智慧创意作为自己的商标？虽然「商标权」作为「知识产权」的成员之一，打击范围仍有其界限，著名影视小说之权利亦非无远弗届，特别是小说或电影剧情中的元素，可能根本不具单独指示来源的商业印象，或者创作者未曾将之作为商标使用。审查实务上，对于这些流行的元素，虽无近似前案，仍可能综合运用描述性标识、流行用语、标语等不具识别性之理由核驳，申请人应在命名阶段时综合评估。
商标图样中各个元素的创意，不只是存在检索系统中，更是大量存在生活周遭。本案中，小波瞒得了B事务所却瞒不了A事务所；小波瞒得了审查委员，却瞒不了异议人的眼睛。其实，以他人的创意作为规划及展店基础，都是在风雨飘摇中进行，是否能迎来天晴？难以知悉且非掌控在自己手中，即使有幸获得核准注册也将长期处在被评定撤销的风险中，非常被动，此与品牌经营之目的背道而驰，亦为合法且有道德的商标代理人所不乐见。因此，商标申请人宜选择有能力且愿意真实评估风险的商标代理人协助，毕竟，尊重他人的智慧成果，诚信敦厚才是长久经营之道。
[1] 此与「冠中智讯第22期-蝙蝠侠如何解决Gotham商标被他人注册？─谈电影的商标权保护」一文所述案例不同，Gotham City贩卖周边商品且拍摄《万恶高谭市》电视剧，虚构的城市名称已有单独的商业印象并具来源指示功能。
[2] 参https://mf.techbang.com/posts/12177-this-episode-will-solve-more-mysteries-eddie-redman-has-confirmed-that-monsters-and-their-origin-3-has-started-filming-smoothly。
[3] 参https://www.bnext.com.tw/article/59313/jk-rowling-warner-harry-potter-new-game。
[4] 参https://www.vogue.com.tw/entertainment/article/harrypotterathome-reading。
[5] 参https://interbrand.com/best-global-brands/；https://newtalk.tw/news/view/2020-04-06/386808。
[6] 参https://www.vogue.com.tw/lifestyle/article/2020-10-07-eslite-anniversary-sale。
[7] 参https://popbee.com/lifestyle/movies/harry-potter-tv-series-hbo-jk-rowling/；https://www.elle.com/tw/entertainment/drama/a28270847/harry-potter-series/。
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